Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı SEGBİS Yönetmeliğinin

“Yönetmelikle sadece ses ve görüntü bilişim sistemine ilişkin teknik donanımın kurulması, kullanımı, işletmesine ait usul ve esaslar düzenlenebilecek iken idare yetkisini aşarak ceza muhakemesi işlemlerine ilişkin hükümler ihdas etmiştir. Yönetmelikte savunma makamı hakları yok sayılmıştır. . . Yönetmelik ile kanunların tanıdığı yetkilerin aşıldığı şüphesiz olup Yönetmelik Anayasa’ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne, dayandığı kanunlara, hizmet gereklerine ve kamu yararına açıkça aykırıdır. Dava konusu Yönetmelik yürürlükte kaldığı sürece savunma ve adil yargılanma hakkı ihlal edilecek olup hukuka ve kanuna açıkça aykırı bu düzenlemenin bir gün dahi yürürlükte kalması, verilen zararın telafisini olanaksız hale getirecektir. Bu nedenlerle dava konusu Yönetmelik hakkında yargılama sonuçlanıncaya kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.” 330

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı (TBB) 13 Ekim 2011 imzalı dilekçe ile Av. Özcan Çine ve Av. Ekim Ergün imzasıyla Danıştay’da dava açılmış, yürütmenin durdurulması dilekçesi yollanmıştır.

TBB dilekçesinde yönetmeliğin muğlak olan ve yetki sınırını aşan maddeleri eleştirilmiştir. İdarenin yönetmelik yoluyla ancak teknolojinin teknik donanımın kurulması ve kullanılmasına ilişkin tasarrufta bulunabileceği ifade edilmiştir. Hangi durumlarda kullanılacağına dair yahut usullere dair “teknolojinin varlığı halinde ifade alınırken kullanılır”, “kayıtların dava taraflarına verilmesi mahkemenin tasarrufundadır” vb. düzenlemeler ancak kanunlar yoluyla yapılabilmeli ve net şekilde tanımlanmalıdır. Bu nedenlerle SEGBİS yönetmeliğinde idarenin yetki sınırlarını aşıp kanun ile düzenlenmesi gereken konular hakkında muğlak tasarruflarda bulunduğu 8., 9., 11., 13., 14., 15., 16., 17., 18. ve 19. maddelerin iptaline ve yürütmenin durdurulması istemiyle dava açmıştır. Dava konusu edilen yönetmelik maddelerinin uygulanması halinde adil yargılanma hakkınıın, insan haklarının ve avukatlık mesleğinin zarar göreceği ifade edilmiştir:

Anayasa gereği yönetmelikler kanunların uygulanması için ve kanunlara aykırı olmamak üzere çıkarılmalıdır. Amaç ve kapsamları açık olmalı, tereddüde yol açmamalıdır. Yönetmeliğin yasal dayanağı kanunlar ve anayasa olmalıdır. SEGBİS yönetmeliğindeki bazı maddelerin yasal dayanağı bulunamamıştır. Örneğin “soruşturma ve kovuşturma aşamasında yapılan her türlü işlemin SEGBİS ile kayda alınması”nın yasal dayanağı tespit edilememiştir. 331

Ayrıca 13. (huzurda bulunamayanlar), 14. (ceza infaz kurumunda bulunanlar), 15. (tedavi kurumunda bulunanlar) ve 16. (yargı çevresi dışında bulunanlar) maddelerin de yasal dayanaktan yoksun bulunduğu vurgulanmıştır. Barolar Birliği, dava dilekçesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi (adil yargılanma hakkı) ve sözlülük ilkesini hatırlatarak karara bağlanmış emsal davaları örnek göstermiştir:

330 _{Türkiye Barolar Birliği 13.10.2011 tarihli SEGBİS Yönetmeliği ile İlgili Yürütmenin Durdurulmasına İlişkin}

Dava Dilekçesi https://www.barobirlik.org.tr/dosyalar/duyurular/20120213_davadilekce.pdf, Son erişim:

16.05.2019.

331 _{Türkiye Barolar Birliği 13.10.2011 tarihli SEGBİS Yönetmeliği ile İlgili Yürütmenin Durdurulmasına İlişkin}

76

“25.11.1997 tarihli Zana”, 02.02.1985 tarihli Colozza” ve “02.03.1987 tarihli Monnell Morris” kararları . . . ve “Esas hakkında hükmü verecek mahkemenin tanığı ve özellikle sanığı bizzat kendisinin duruşmada dinlemesi zorunludur.”. . . “Bu konuda şüpheye yer bırakılması insan hakları ihlallerinin önünü açacaktır.”332

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer almayan usul ve esasların yönetmelikte düzenlenmeye çalışıldığı için hukuksuz ve kanunsuz hükümleri olduğu vurgulanmıştır. Yönetmelikte düzenlenen 19. Madde, dinlenecek kişiye “SEGBİS ile görüntü ve ses kaydı yapılacağının bilgisini vermek” şeklinde düzenlenmiş, hiçbir şekilde kişinin rızası söz konusu edilmemiştir. Türkiye Barolar Birliği, SEGBİS yönetmeliğini, “birçok yerinin açık olmadığı, kanuni dayanak açısından eksik, yetki açısından sakat, ceza yargılamasının temel ilkelerine ters, adil yargılanma hakkına aykırı” olarak değerlendirilmiştir. Dilekçenin en sonunda tekrar Anayasa’ya vurgu yapılmıştır: 13. Madde, amir hükümler ile (idarenin belirlediği yönetmelikler ile) temel hak ve özgürlükler kısıtlanamaz. İdare yasama alanına giren bir idari işlem uygulaması tesis edemez. TBB ceza yargılamasında esas hükmü verecek olan mahkemenin tanığı ve özellikle sanığı dinlemesinin önemine, adil yargılanma hakkının temel unsurunun “doğrudanlık” ilkesi olduğunu vurgulamıştır.333

4.1.7. 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Yapılan SEGBİS Düzenlemesi

20 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen üç aylık periyodlarla tekrar edilerek 2 yıl boyunca sürmüştür. OHAL döneminde toplamda 32 tane Kanun Hükmünde Kararname (KHK) çıkarılmıştır. KHK’ların 26 tanesi daha sonra yasalaştırılmıştır.334 _{Yasalaşan KHK’lar birçok yasal}

mevzuata etki etmiş değiştirip dönüştürmüştür.

2017 yılında çıkarılan 694 sayılı KHK, OHAL dönemi boyunca çıkarılan KHK’lar arasında en çok tartışılan, en kapsamlı değişikliklerin yapıldığı, içerisinde hukuk tarihi ilkleri açısından tartışmalı düzenlemeleri barındıran, kendi başına bir araştırma konusu olabilecek niteliktedir. Ceza hukuku ve muhakeme usulü ve SEGBİS’in kullanım sınırlarının düzenlenmesi açısından da çok önemli etkileri olmuştur.

694 sayılı KHK’nın 137. Maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki (CMK) “Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı bölümün “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” konundaki 139. maddeye bir ek getirmiştir:

MADDE 137- 5271 sayılı Kanunun 139 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına aşağıdaki cümleler eklenmiştir.

332 _{A. g. e.}

333 _{A. g. e.}

334 _{8 Mart 2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmi Gazete, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında}

Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun,

77

“Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.”335

Bu düzenlemeye göre soruşturmacı sanık ve avukatının yokluğunda da tanıklık edecek kişiyi SEGBİS ile dinleyebilir. Sanık ve savunma yokken, savunmanın soru sorma, tanıkları sorgulayabilme vb. savunma imkanlarının kısıtlanması sonucuna yol açabilecek bir düzenlemedir. Dolayısıyla “adil yargılanma hakkı” dahil pek çok hukuk ilkesine ters sonuçlar doğurabilmektedir. Bu bağlamda, SEGBİS yoluyla ceza davalarının “sanıksız yargılama”ya dönüştüğü eleştirileri yapılmıştır.336 _{Ayrıca 694 sayılı KHK’nın 147. maddesi ile bir değişiklik yapılarak CMK 196.}

maddesine bir ek düzenleme yapılmıştır:

MADDE 147: Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin

kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir.337

Bu da “sanığın duruşmada hazır bulunma hakkı”, “yüzyüze savunma hakkı”, “duruşmaların aleni olması” vb. hukuk ilkesini tamamen hakimin veya mahkemenin taktirine bırakması anlamına gelmektedir. Duruşmaya gelmek isteyen sanığa izin verilmemesi ve SEGBİS odasına zorla getirilerek ifadesinin uzaktan alınması gibi bir tuhaflığa yol açmaktadır. Bu düzenleme savunma hakkını sınırlandırdığı ve dayatma biçimine dönüştüğü için eleştirilmiştir.338 _{Yine CMK 196/4}

düzenlenmiş, hakim veya mahkeme “aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgu yapılabilir” cümlesine bağ kuran (yukarıdaki fıkralar uyarınca diyen) ibaresi kaldırılmıştır. İstinabe yoluyla dinleme kısıtlamasıyla bağ kaldırılmıştır. SEGBİS kullanımına istinabedeki gibi bir kısıt uygulanıp uygulanmayacağı tartışmasına fiili olarak son veren bir düzenleme olmuştur.

335 _{15.08.2017 Bakanlar Kurulu Kararı, KHK/694, Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması}

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, Madde 137, http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2017/08/20170825- 13.pdf, Son erişim: 14.03.2019.

336 _{OHAL Raporu, “Olağanlaşan OHAL: KHK’ların Yasal Mevzuat Üzerindeki Etkileri”, İsmet Akça, Süreyya}

Algül, Hülya Dinçer, Erkan Keleşoğlu, Barış Alp Özden,

https://tr.boell.org/sites/default/files/ohal_rapor_web.pdf, S. 62. Son erişim: 14.03.2019.

337 _{15.08.2017 Bakanlar Kurulu Kararı, KHK/694, Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması}

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, Madde 147. Son erişim: 14.03.2019.

78