2.2.1. Genel Olarak Müsaderenin Amacı
Müsadere kurumunun kanunlarımızda düzenlenmesiyle amaçlananın ne olduğu konusuna kısaca değinmek gerekir. Bir Alman atasözünde “Suçtan elde edilen şeyin yarar sağlamayacağı”, “unrecht gut gedeiht nicht” (ing.crime must not pay), bir diğerinde ise “Suçtan elde edilen şeyin güneşin altındaki yağın erimesi kadar sürede elden çıkacağı” “unrecht gut dauert wie Butter an der Sonne” “ifade edilmiştir. Biz de ise “suçun kendine yararı yoktur” şeklindeki veciz bir ifade ile bu durum açıkça dile getirilmiştir.574
572 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 13. maddesinde müsadere şu şekilde
düzenlenmiştir: “(1) Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir: a) Kaçak eşyanın, suçun islenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması, b) Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması, c) Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye'ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması. (2) Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez.“ Bu Kanun, Türk Ceza Kanunu'ndan sonra yürürlüğe girmesi bakımından özellik arz eder. Buna göre Kaçakçılık Kanunu sonra yürürlüğe girdiğinden müsadere konusunda bu kanun öncelikle uygulanacaktır. Bu düzenlemeye göre, kaçakçılık suçlarında müsadere konusunda TCK hükümleri uygulanacaktır. Ancak, kaçak eşyanın taşınmasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracı kime ait olursa olsun belirli şartlarda müsadere edilebilecektir.
573 Tünay, Müsadere ve Müsadere Muhakemesi, s. 35.
153
Modern toplumların suç fiillerini çeşitlendirdiği ve haksız kazanç kaynaklarını arttırdığı günümüzde, suç önemli ekonomik çıkar sağlama araçlarından biri haline gelmiştir. Organize suç örgütleri, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, dolandırıcılık, silah veya insan kaçakçılığı, mali suçlar, yolsuzluk, terörizmin finansmanı, suçtan elde edilen malvarlığı değerlerinin aklanması gibi suçlar yoluyla büyük miktarlarda yasadışı gelir elde etmektedirler.575
Organize suç örgütleri ve suç gelirleriyle mücadelede yaşanan gelişmelere paralel olarak devletler yeni ve çok boyutlu mücadele yaklaşımı ve araçları geliştirmişlerdir. Suç örgütlerinin kazanç sağlayıcı faaliyetlerinin engellenmesi ve suç gelirlerinden mahrum bırakılarak mali gücünün kırılmasıyla organize suçun engelleneceği ve bu suç örgütleri üzerinde caydırıcı etki yapacağı açıktır. Bu sayede yeni suçlar işlenmesinin önüne geçilmiş ve bu suç örgütlerinin eylem yapma kabiliyeti sınırlanmış olacaktır. Öğretide bu etkili durumu açıklamak için “canavarı kalbinden vurmak” ifadesi kullanılmıştır.576
Suçla mücadelede diğer hukuk yaptırımlarının yanında ihtiyaca cevap verebilecek en önemli ceza hukuku yaptırımlarından biride müsadere kurumudur. Müsadere, şüpheli sermaye hareketlerini ve suç faaliyetlerini engellemek suretiyle organize suçlarla mücadelede önemli bir araçtır.577
Müsadere özellikle ticari evrakta sahtecilik, dolandırıcılık, ticarete hile karıştırma, hileli iflas suçları, döviz suçları, kaçakçılık, vergi suçları, bankacılık suçları, sigorta, marka ve unvan ticareti, haksız rekabet, tefecilik gibi alanlarda yaygın uygulama bulmaktadır.578
Diğer taraftan müsaderenin ceza hukukundaki yeri ve öneminin yanı sıra toplumsal işlevine de dikkat çekmek gerekir. Nitekim suçta kullanılan eşyanın suçludan alınması ister ceza ister güvenlik tedbiri olarak uygulansın nihayetinde toplumu suçtan korumaya hizmet etmektedir. Kazanç müsaderesi bakımından bu etki daha yoğun hissedilmektedir. Gayrimeşru kazanç elde etme düşüncesinin ortadan
575 Arslan, Müsadere, s. 38. 576
Arslan, a.g.e., s. 38.
577 Aslan, Kazanç Müsaderesi, s. 24.; Arslan, a.g.e., s. 37. 578 Arslan, a.g.e., s. 37.
154
kaldırılması suç işleme konusunda caydırıcı etki sağlayacak ve müsadere ile toplumdaki olumsuz örneklerin ortadan kaldırılması sağlanacaktır.579
Ayrıca, TCK’nın benimsediği temel düşünceye göre de suç işlemenin bir kazanç kaynağı olarak görülemeyeceği ve suçtan elde edilen gelirin kişinin yanında kâr olarak kalamayacağı kanunun gerekçesinde belirtilmiştir.580
2.2.2. Türk Hukukunda Müsaderenin Şartları ve Genel Özellikleri
Türk Ceza Kanunu’nun 54 ve 55. maddelerinde düzenlenen eşya ve kazanç müsaderelerinin genel özelliklerini şu şekilde sıralamak mümkündür.
2.2.2.1. Kasıtlı Bir Suçun İşlenmesi Gerekliliği
Müsadere için gerekli olan şartlardan birisi de, kasıtlı bir suçun işlenmesidir. TCK’nın 54. maddesinde “…kasıtlı bir suçun işlenmesinde...” denilmek suretiyle bu durum açıkça hüküm altına alınmıştır. Müsadere, ancak kasıtlı işlenebilen suçlar açısından kabul edildiği için, taksirle işlenen suçlarda müsadere kararı verilemez.581
Müsadere kararı verilebilmesi için, mahkûmiyet şartı aranmasa da, mutlaka yasal tanıma uygun, hukuka aykırı ve varlığı ispatlanmış kasıtlı bir suçun işlenmesi gerekir.582
Daha öncede ifade edildiği gibi yapılan yeni düzenleme ile getirilen temel değişiklik, müsaderenin hukuki niteliğinin bir güvenlik tedbiri olduğunun kabul edilmesidir. Türk Ceza Kanunu’nda müsadere güvenlik tedbiri olarak kabul edildiği için, mahkûmiyet şartı aranmamaktadır. Zira müsadere kararı verilmesindeki amaç, eşyanın tehlikeliliğin önlenmesidir. İşte bu nedenledir ki, müsadereye hükmedilmesi
579 Arslan, Müsadere, s. 40. 580
Özgenç, Gazi Şerhi, s. 698.
581 Dalkılıç, Müsadere, s. 60. 582 Dalkılıç, a.g.e., s. 59.
155
için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin mahkûm edilmesi gerekmemektedir116
. Örneğin, suç işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kullanan fail çocuk veya akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılmasa dahi, müsadere edilebilecektir.
Örneğin, taksirle öldürme suçuna karışan bir kamyonun müsaderesine karar vermek mümkün değildir. Fiilin bilinçli taksirle işlenmesi halinde dahi müsadere kararı verilemeyecektir.583
Müsadere kararı verilebilmesi için, suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşya ile ilişkili suçun işlenmiş veya icrasına başlanmış olması gerekmektedir.584 Zira suçun icrasına başlanmasıyla beraber bu eşya, suçta kullanılan eşya sayılacağı için artık müsaderesine karar verilebilecektir.585
Ancak, suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması halinde, icra hareketlerine başlanmış olması aranmadan müsadere edilebilir.586
TCK’nın 54. maddesi, “teşebbüs” derecesinde kalan suçları da kapsar. Ayrıca, müsadere kararının uygulanabilmesi için fiilin tamamlanmış olması gerekli ve şart değildir. Buna göre teşebbüs derecesinde kalmış suçlar açısından da müsadere kararı vermek mümkündür.587
Örneğin, şüpheli elinde tornavida olduğu halde bir evin kapısının önünde, durumundan şüphe edilerek yakalanmış ise, şüphelinin hazırlık hareketleri henüz icra hareketlerine dönüşmediği için, hırsızlığa teşebbüs suçu söz konusu olmayacağından, taşınması suç teşkil etmeyen tornavidanın da müsaderesi mümkün olmayacaktır. Ancak şüphelinin tornavida ile park halindeki bir otonun kapısını açmaya çalıştığı sırada yakalanması halinde, mala zarar verme ve hırsızlığa teşebbüs suçları oluşacağından, suçta kullanılan eşya müsadere edilecektir.588
583
Tünay, Müsadere, s. 37-38.
584 Dalkılıç, Müsadere, s. 60.
585 Koca/Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 547. 586
Centel/Zafer/Çakmut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 331-332, Gedik, Müsadere, s.103.
587 Certel, Müsadere, s. 27. 588 Certel, a.g.e., s. 39.
156
2.2.2.2. Orantılılık İlkesi (Müsaderenin Hakkaniyete Aykırı Olmaması)
Ceza hukuku ilkelerinden olan “orantılılık” ilkesi, suç ile uygulanacak yaptırım arasında haklı bir oran bulunmasını gerektirmektedir.589
Eğer ortada fail aleyhine bir oransızlık mevcut ve hakkaniyete aykırı bir şekilde katlanılmayacak neticeler ortaya çıkıyorsa, bu kanun koyucunun hatasının faile yükletilmesi anlamına gelecektir.590 Bu sebeple, fiilin ifade ettiği haksızlık ile fiile uygulanan müeyyide arasında makul bir oranın olması gerekmektedir.591
Anayasa Mahkememiz de gerek ceza hukuku alanında gerek idari yaptırımlara ilişkin düzenlemelerde hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluğun bulunması zorunluluğuna işaret ederek, bu yönden yaptırım kurallarının önleme ve iyileştirme amaçları doğrultusunda ölçülü, adil ve orantılı olması gerektiğini vurgulamıştır.592
Anayasa Mahkemesine göre “orantılılık” başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.593
Türk Ceza Hukuku sistemimizde TCK’nın 54. maddesinin 1. fıkrasında “müsaderesine hükmolunur”, “müsadere edilir”, 55. maddesinde “müsaderesine karar verilir”, “müsaderesine hükmedilir” denilmek suretiyle zorunlu müsadere sistemi kabul edilmiştir. Ancak “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı TCK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” kuralı getirilmiştir. Yine bu doğrultuda TCK’nın 54. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.” hükmü ve TCK’nın tüzelkişilerin sorumluluğuna ilişkin 60. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen “yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.” şeklindeki düzenleme ile de
589
Gedik, Müsadere, s. 95.
590 Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Âdem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener
Ünver, Yaptırım Teorisi, 2. baskı, İstanbul, Beta, 2002, s. 26.
591
Özgenç, Gazi Şerhi, 695-696.
592 Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul, 2016, s. 628. 593 AYM.5.7.2012, E.2012/9-K.2012/103; 21.11.2012 tarih ve 28474 sayılı RG.
157
müsaderenin güvenlik tedbiri olmasının bir diğer sonucu olarak orantılılık ilkesine yer verilmiş ve böylece zorunlu müsadere sistemi yumuşatılmıştır.594
Öğretide Hafızoğulları/Özen’e göre “işlenen suça nazaran” ifadesinden sadece orantılılığı anlamamak gerekmektedir, çünkü orantılı olan her şey hakkaniyete uygun olmayabilir.595 Bu nedenle Arslan tarafından “dar anlamda orantılılık” olarak ifade edilebilecek 54. maddenin 3. fıkrasının, 54. maddeden sonra gelmek üzere “müsadereye hükmedilmeyecek hal” veya “müsaderede takdir yetkisi” başlığı ile ayrıca düzenlenmesinin daha uygun olacağı savunulmaktadır.596
Yukarıda da belirtildiği gibi TCK’nın 54/3. ve 60/3. maddelerinde yer verilen hükümler belirli hallerde müsadereden vazgeçilebileceği durumları düzenlemektedir.597
Hâkim, kararını verirken her somut olayı kendi içinde değerlendirerek, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesi halinde, işlenen suça nazaran çok daha ağır bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağını ve kararın verilmesinin hakkaniyete aykırı olup olmayacağını araştıracak,598
vereceği kararın hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varması durumunda, suçta kullanılan eşyanın müsaderesine karar vermeyebilecektir.599
594
Dalkılıç, Müsadere, s. 61.
595 Hafızoğulları/Özen, Genel Hükümler, s. 503. 596 Arslan, Müsadere, s. 262.
597
Arslan, a.g.e., s. 262.
598 “Suçta kullanılan 35 LH 881 plakalı aracın tescil belgelerine göre sahibinin trafik tescil
kayıtlarında (C) (A) isimli kişiye ait olup, sanık (C) (D) tarafından suç tarihinden önce haricen satın alındığının anlaşılması karşısında; sanıkların suça konu kabloları taşımakta kullandığı araç ile çalışan malların değerinin orantılı olup olmadığı tespit edilerek, müsadere kararının işlenen suça nazaran daha ağır ve hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurup doğurmayacağı hususları karar yerinde gösterilip tartışılarak, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği düşünülmeden, 35 LH 881 plakalı aracın müsaderesine karar verilmesi” Yargıtay 6. CD’nin 08.05.2013 gün, 2010/19206 E., 2013/10576 K. sayılı kararı.; Hakeri, a.g.e, s. 571.; Tünay, Müsadere, s. 60. dn. 171.
599
“Trafikte (K) (E) adına kayıtlı suçta kullanılan aracın, sanıklarca emanetten alındığının söylenmesine rağmen, anılan kişiye ulaşılıp bilgisi dahilinde aracın verilip verilmediği saptanmadan, ne şekilde suçun işlenmesine tahsis edildiği ve suça konu aracın değeri ile çalınan eşyaların değeri kıyaslanarak müsadere kararının hakkaniyet kurallarına uygun olup olmadığı karar yerinde gösterilip tartışmadan yazılı şekilde hüküm kurulması” Yargıtay 6. CD’nin 02.05.2013 gün, 2010/19734 E., 2013/9952 K. sayılı kararı.; Tünay, a.g.e., s. 61. dn. 173.
158
Sanığın ekonomik anlamda mahvına ya da büyük bir ekonomik kayba neden olacak durumlarda, orantılılık ilkesi dikkate alınmalıdır.600
Örneğin, özel hukuk tüzel kişisinin işsizliğin önlenmesinde istihdama katkısı göz önüne alınarak, tüzel kişiliği iflasın eşiğine getirecek ya da ekonomik anlamda zor durumda bırakacak orantısız müsadere uygulamalarından vazgeçilmesi yerinde olacaktır.601
Yine aynı şekilde içinde çok az miktarda kaçak eşya bulunan uçağın müsaderesine orantılılık ilkesi gereğince karar verilemeyecektir. Kara, deniz, hava veya demiryolu ulaşım araçlarını kişilerin hayat, sağlık veya malvarlığı açısından tehlikeli olabilecek şekilde sevk ve idare eden (TCK md.179/2) kişinin eyleminden dolayı da aracın müsadere edilmesi orantısız olacaktır.602
Ancak burada belirtilmesi gereken husus Orantılılık ilkesi, sadece suçta kullanılan eşya bakımından kabul edilmiştir.603
Suçun işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen eşya ile üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya açısından orantılılık ilkesi geçerli olmayacaktır.604
765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesinde, “müsadere olunur” denilmek suretiyle mecburi müsadere sistemi benimsenmiş olduğundan kanunda orantılılık ilkesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemişti. Bu durum “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmayacak derecede ölçüsüz ve ağır neticelerin doğurmasına neden olmaktaydı. Ancak, 765 sayılı Eski TCK’da orantılılık ilkesine dair bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Yargıtay uygulamasında orantılılık ilkesine vurgu yapılarak
600 Özgenç, Gazi Şerhi, s. 695-696.
601 Certel, Müsadere, s. 35.; “Çok basit bir darbe ile yıkılması mümkün olan duvarın traktör ile zarar
verildiği ileri sürülerek müsaderesine karar verilmesi adalet ve nesafet kurallarına uygun değildir.“;Yargıtay 10. C.D. 17.03.2003 gün 30413/1645.
602
Hakeri, Genel Hükümler, s. 599.; “5237 sayılı TCK’nın 54/3. maddesi gereğince nakil aracının müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurup doğurmayacağı ve hakkaniyete aykırı olup olmayacağının lehe kanun değerlendirilmesi çerçevesinde karar yerinde tartışılmadan hüküm tesisi, bozmayı gerektirmiş,...“; 3. CD. 05.07.2012 gün, 2011/6734 Esas 2012/28759 Karar sayılı kararı. Taneri, Müsadere, s. 87.
603 “İçinde mağdurenin ırzına geçilmesine teşebbüs edilen oto müsadere edilemez“.; Yargıtay 5. C.D.
31.03.1978 117/1085. ; Özgenç, Gazi Şerhi, s. 688.
604
Orantılılık ilkesinin sadece suçta kullanılan eşya yönünden kabul edilmiş olması (sınırlandırılması) öğretide eleştirmiştir. Bkz. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2012, s. 440. ; Öztürk/Erdem, Ceza Hukuku, s. 303.
159
ölçüsüz ve ağır sonuçlar doğuracak müsadere kararı verilmesi yerinde bulunmamıştır.605
Karşılaştırmalı hukukta Alman Hukukunu incelediğinde “Ölçülülük”, olarak adlandırılan “orantılılık ilkesi” ne (Verhältnismäßigkeit) hukuk devletinin gereği olarak Alman Anayasasında yer almıştır.606
Orantılılık ilkesinin müsadere bakımından uygulanmasına ilişkin esaslar Alman Ceza Kanununun (StGB) § (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) başlıklı 74/f maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca mahkeme Alman Ceza Kanununun (StGB) § 74. ve 74/a maddelerdeki hallerde, eşya müsaderesini saklı tutar ve eşya müsaderesinden beklenen amaca onunla ulaşılabilecekse, daha az etkili bir tedbire hükmedecektir. 607
605 “...ayrıca; traktörün değeri ve verilen zararın miktarı karşısında, çok basit bir ayak darbesi ile de
yıkılması mümkün olan duvarın, traktör ile zarar verildiği ileri sürülerek müsaderesine karar verilmesi, adalet ve nesafet kurallarına uymadığı gibi, TCK’nın 36. maddesinin ruhuna da aykırı olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde zoralım kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.“; Yargıtay 10. CD., 17.03.2003, tarih E; 2002/30413, K; 2003/1645, sayılı kararı.
606 İçel’e göre Alman Anayasasında yer alan “Temel hakların korunmasında orantılılık“ ilkesinden
anlaşılması gereken, başkasının hakları korunurken failin de temel hakları dikkate alınarak dengenin sağlanmasıdır. (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit). Bu bağlamda, öncelikle failin genel kişisel özgürlüğüne önem verilmesi ve belirli bir davranış şeklinin ceza hukuku normları ile yasaklanmasında amacı aşan sınırlamalara gidilmemesi gerekir. Böylece, orantılılık kuralında da aslında (Übermaßverbot) aşırılık yasağı bu kez fail açısından söz konusu olmaktadır. Bu konuda, Alman Anayasa Mahkemesi, sözü geçen orantılılığın sağlanmasında çok dar davranılmasından yana olmayıp, ceza hukuku yönünden hukuka aykırılık ile sosyal düzene ilişkin hukuka aykırılık arasındaki alanın kanun koyucu tarafından belirlenecek esaslara göre düzenlenerek, her iki alan arasına doğru bir sınır çizilebileceğini belirtmektedir; Yüksek Mahkemeye göre, burada önemli olan kanun koyucunun bu konudaki kararının, anayasal değerler düzenine, yazılı olmayan anayasal kurallara ve anayasal temel kararlara uygunluk göstermesidir; bunun dışında kanun koyucu vereceği kararda ve yapacağı düzenlemede serbesttir.; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 628.
607 Alman Ceza Kanunu’nda da (§74f) düzenlenmiş bulunan müsaderede orantılılık kuralı (Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit) Alman Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında, gerektiğinden çok, abartılı yasak (Übermaßverbot)) konulamaması şeklinde ifade edilen anayasal kuralın önemli bir uygulama şekli olarak nitelendirilmektedir.; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 713, dn. 164.; Lackner/Kühl, §74 b, Kn. 1.; Alman Ceza Kanunu'nun 74. maddesinin b bendi (StGB § 74f). “(1) Eşya müsaderesi yasada mecburî olarak düzenlenmiş değilse, 74. maddenin 2. fıkrasının 1 numaralı bendinde ve 74/a maddeye giren hallerde, eşya müsaderesi kararı verilebilmesi için, eşya müsaderesi ile, işlenen fiilin önemi ve hakkında eşya müsaderesi uygulanacak olan failveya şerik veya 74/a maddeye giren hallerde, üçüncü kişilere yöneltilen suçlamalar arasında, ölçüsüzlük bulunmaması şarttır.
(2) Mahkeme 74 ve 74/a maddedeki hallerde, eşya müsaderesini saklı tutar ve eşya müsaderesin- den beklenen amaca onunla ulaşılabilecekse, daha az etkili bir tedbire hükmeder. Özellikle şu talimat söz konusu olur:
160
Ancak orantılılık ilkesine anayasal düzeyde yer verilmesi nedeniyle, örneğin sahte paraların özel koleksiyoncunun eline geçmesi nedeniyle somut olayda failin tehlikeliliğinin devam etmesi durumunda olduğu gibi608
orantılılık ilkesinin tedbir niteliğindeki müsadere bakımından da uygulanması gerektiği Alman ceza hukuku öğretisi ve uygulamasında kabul edilmektedir.609
Alman Ceza Kanununun (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit StGB § 74/f) maddesine göre müsadere kararını verecek mahkeme; işlenen fiilin önemi, hakkında eşya müsaderesi uygulanacak olan fail veya suça iştirak edenlerin kusurlarının ağırlığı ya da müsadere konusunun tehlikeliliği karşısında açık bir ölçüsüzlük gösterip göstermediğini araştırmak zorundadır. Bu araştırma sonucunda mahkeme somut olayda müsaderenin ölçüsüz olacağı kanaatine varırsa, diğer bir ifadeyle orantısızlığın saptanması durumunda kanunda öngörülen iki seçenekten birine hükmedebilecektir.610
Birinci durumda mahkeme, müsadere kararı vermekten tamamen vazgeçebilir. Nitekim eylemin haksızlığının ve kusurun hafif olması nedeniyle, müsadere yoluyla kişinin mülkiyetinin alınmasının ölçüsüz ve çok ağır bir kötülük oluşturması söz konusu ise müsadere kararı verilmeyecektir.611
Örneğin yine gümrük vergisi 120 Alman Markı tutarında olan ve 2500 Alman Markı değerinde 600 paket sigaranın kaçakçılık yoluyla ülkeye getirilmesinde kullanılan otomobil612, ruhsatsız işletilen ve arada bir müzik yayını yapan gençlere
2. Eşya üzerindeki belirli düzenlemeleri veya işaretleri ortadan kaldırmak veya eşyayı sair surette değiştirmek,
3. Eşya üzerinde belirli bir şekilde tasarrufta bulunmak. Talimata uyulursa, eşya müsaderesi üzerindeki saklı tutma kararı kaldırılır; aksi takdirde mahkeme müsadereye sonradan karar verir.
(3) Eşya müsaderesi yasaya göre mecburî değilse, eşyanın bir kısmı hakkında sınırlı olarak karar verilebilir.“;Yenisey / Plagemann, Alman Ceza Kanunu, Beta Yayınevi, İstanbul, 2009, s. 112- 113.
608 Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, s, 1055, kn, 4. 609 Sözüer, Alman Hukukunda Müsadere Yaptırımı, s. 402.
610
Sözüer, a.g.e., s. 402.
611Schönke/Schröder, a.g.e., s, 1054-1055, kn, 2.
161
ait radyo istasyonu613, müsaderenin ağır ve ölçüsüz olacağı gerekçesiyle müsadere edilmemiştir. Ancak cinsel saldırı suçunda kullanılan motorlu teknenin614
ve parti programları anayasaya aykırı bulunan siyasi partiye ait afişlerin müsaderesi yoluna gidilmiştir.615
Orantılılık ilkesi bakımından ikinci seçenek, mahkemenin müsadere ile varılmak istenen amaca başka yaptırımlar ile de ulaşılabilmesinin mümkün olması durumunda, müsadere yerine bu çeşit (seçenek) yaptırımlara hükmedilmesidir.616
Alman Ceza Kanununun 74/f maddesine göre bu yaptırımlar, müsadere konusu eşyanın mevcut tehlikelilik durumunu ortadan kaldıracak biçimde değişikliğe uğratılması (örn; sahte madeni paraların eritilmesi), eşya üzerindeki belirli yazı ya da işaretlerin kaldırılması (örn; ürün paketleri üzerinde kişiyi hataya düşüren açıklamaların silinmesi veya bir filmin pornografik bölümlerinin kaldırılması) şeklinde olabilmektedir.617
Orantılılık ilkesinin bir diğer sonucu Alman ve Avusturya Ceza Hukukunda müsadere kararının verilmesini engelleyen bir diğer neden usul ekonomisi (prozessökonomisch) kaynaklı olabilir. Mahkemenin, müsadere konusu eşya hakkında yapılacak muhakeme işlemlerinin usul ekonomisi bakımından çok külfetli olacağı veya müsaderenin asıl cezanın yanında anlamsız kalacağı kanaatine varması, diğer bir ifadeyle başka hukuki tedbirlerle amaca ulaşılabiliyorsa veya usul ekonomisi gereğince müsadereden beklenen yararın usuli masraflarla veya olayın önemiyle karşılaştırıldığında orantısız olması durumunda müsadere kararı verilmeyebilecektir. (Avus. Ceza Kanunu md. 20c-1, 2 ve 20c-2). 618 Nitekim bu durum 1 Şubat 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Strafprozeßordnung-StPO)”, Müsadere ve Eşya Müsaderesindeki Muhakeme Usulü