Müsadere kurumu ülkelerin mevzuatlarında çeşitli şekillerde düzenlenmiştir. Kıta Avrupa’sı hukuk düzenlerinde genel olarak Ceza ve Ceza Usul Kanunlarında düzenlenen müsadere kurumu, başta İngiltere ve ABD olmak üzere Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde, ceza kanunlarından ayrı olarak yürürlüğe konulan ve müsadere kurumunu ele alan kanunlarda düzenlenmiştir. Aşağıda sırasıyla çeşitli ülkelerin müsadere uygulamaları incelenecektir.
124
1.8.1. Almanya
Almanya Federal Cumhuriyeti’nde bugün “Ceza Kanunu” (Strafgesetzbuch- StGB) adıyla yürürlükte bulunan kanun, aslında uzun bir tarihsel gelişmenin ürünü olan 15 Mayıs 1871 tarihli Alman İmparatorluk Ceza Kanunu’nun 1 Ocak 1975 tarihinde değiştirilerek yeni bir kanun olarak yürürlüğe giren şeklidir.473
Alman Ceza Hukuku’nun yaptırımlar sisteminin iki şeritli (iki izli - çifte izlilik = Zweispurigkeit) bir yola benzediği ifade edilmektedir. İki İzlilik Sistemi, ceza kanunlarında suç teşkil eden fiillerin yaptırımı olarak, hem güvenlik tedbirlerinin ve hem de cezaların kabul edilmiş olması halini ifade etmektedir.474
Bu ayrımın sonucuna göre, suç teşkil eden hukuka aykırı bir fiilin karşılığında uygulanacak yaptırım, ceza ya da güvenlik tedbiri olacaktır. Almanya’da 1969 yılında yapılan ceza hukuku reformunun temelini, cezalar ve güvenlik tedbirleri sisteminin ele alınması oluşturmuştur.475
Alman Ceza Kanunu’nun Tanımlar başlıklı (Personen und Sachbegriffe) 11. maddesinin 1. fıkrasının 8. bendinde Tedbir kavramı (Maßnahme); bütün iyileştirme ve güvenlik tedbirleri, kazanç ve eşya müsaderesi ile kullanılamaz hale getirme yaptırımını (jede Maßregel der Besserung und Sicherung, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung) kapsamaktadır.476
Almanya’da son yıllarda özellikle çıkar amaçlı organize suçluluk ile mücadelede müsaderenin etkili bir yaptırım olarak uygulanabilmesi için ceza ve ceza usul kanunlarında reformlar yapılmış ve yine bu alanda ceza kanunları dışında çeşitli yeni yasal düzenlemelere gidilmiştir.477
473 Hüseyin Acar, Türk Ceza Hukukunda Gönüllü Vazgeçme Kurumu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013,
s. 32.
474
“İki İzlilik“,aynı doğrultuda iki iz, yani farklı yollardan, aynı sonuca ulaşmaya çalışan iki yaptırımın varlığı demektir. Nuhoğlu, Ceza Hukukunda Emniyet Tedbirleri, s.143.
475 Hans Heinrich Jescheck, Alman Ceza Hukukuna Giriş, (Çeviren: Feridun Yenisey), Beta Yayınevi,
2. Bası, İstanbul, 2007, s. 62.
476 Yenisey/Plagemann, Alman Ceza Kanunu, Beta Yayınevi, İstanbul, 2009, s. 13. 477 Adem Sözüer, Alman Hukukunda Müsadere Yaptırımı, s. 1.
125
Almanya, Avrupa Konseyi’nin 10 Haziran 1991 tarihli Finansal Sistemin Para Aklama Amacıyla Kullanılmasını Önleme Hakkındaki Direktifi doğrultusunda kendi iç hukukunda gerekli düzenlemeleri yaparak Alman Ceza Kanunu’nun (StGB) 261. maddesinde karapara aklama ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilen suç gelirlerini gizlemeyi (Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte) oldukça kapsamlı ve on (10) fıkra halinde yürürlüğe koyarak ayrı bir suç kalıbı haline getirmiştir.478
25 Ekim 1993 tarihinde suç gelirlerini izleme ve elkoymayı öngören ayrı bir kanun (Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten- Geldwäschegesetz-GwG) yürürlüğe konmuştur.479
21 Aralık 2007 tarihinde 5. maddesi değiştirilen bu Kanun’un480
yanısıra uygulamadaki aksaklıkların giderilmesi ve eksikliklerin tamamlanması için ek bir kanun çıkarılmıştır. Karaparanın Aklanmasıyla Mücadele ve Terörizmin Finansmanının Engellenmesi adını taşıyan (Gesetz zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung-Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz-wBekErgG) bu Kanun 20 Ağustos 2008 yılında yürürlüğe girmiştir.481
Almanyada Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi’nin 2015/849 sayılı ve 20 Mayıs 2017 tarihli direktifi doğrultusunda Finansal Sistemin Para Aklama Amacıyla Kullanılması ve Terörizmin Finansmanı’nın Önlemesi Hakkındaki Kanun (Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU - Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen) 26 Haziran 2017 tarihinde resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu kanunun yürürlüğe girmesiyle 20 Ağustos 2008 tarihinde” Kara paranın aklanmasıyla mücadele ve Terörizmin finansmanının
478 Yenisey/Plagemann, Alman Ceza Kanunu, 2009, s. 334-339.; Arslan, Müsadere, s. 134. 479
25.10.1993 tarih ve 1770 sayılı Alman Federal Resmi Gazetesi (Bundesgesetzblatt –BGBl. I, Sayı, 1770).
480 21.12.2007 tarih ve 3089 sayılı Alman Federal Resmi Gazetesi (Bundesgesetzblatt -BGBl I, Sayı,
3089).
481 20.08.2008 tarih ve 1690 sayılı Alman Federal Resmi Gazetesi (Bundesgesetzblatt -BGBl I, Sayı,
126
engellenmesi” amacıyla çıkarılan kanun (GwBekErg Gesetz) yürürlükten kaldırılmıştır.482
15 Temmuz 1992 tarihinde Alman Federal Meclisi tarafından kabul edilen “Organize Suçlarla Mücadele Kanunu” (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität” - OrgKG) 22 Eylül 1992’de yürürlüğe girmiştir.483
Müsadere kurumu, 01.07.2017 tarihli Ceza Kanunu değişikliğinden önce Alman Ceza Kanunu’nun 7. bölümünde 73. ve 76. maddeleri arasında düzenlenmişti. Alman Ceza Kanunu’nunda kasten işlenen bir suçta kullanılan veya suçun işlenmesinden meydana gelen şeyler ile cinsi ve durumu bakımından veya koşullar gereği toplum için tehlike arz eden eşyaların müsaderesine eşya müsaderesi (Einziehung), hukuka aykırı işlenen bir fiil için ya da fiilden dolayı malvarlığına ilişkin elde edilen kazançların mahkemece müsaderesine karar verilmesi ise kazanç müsaderesi (Verfall) kavramıyla ifade edilmekteydi.484
Kazanç Müsaderesi (Verfall) Alman Ceza Kanunu’nun 73-73d maddeleri arasında düzenlenmişti. Alman Ceza Kanunu’nun 73. maddesinde kazanç müsaderesinin şartları (Voraussetzungen des Verfalls), 73a maddesinde kaim değer hakkında verilen kazanç müsaderesi kararı (Verfall des Wertersatzes), 73b maddesinde takdiren değer tayini (Schätzung), 73c maddesinde ağır hallerde uygulanacak hüküm (Härtevorschrift), 73d maddesinde genişletilmiş kazanç müsaderesi (Erweiterter Verfall), 73e maddesinde kazanç müsaderesi kararının etkisi (Wirkung des Verfalls) hüküm altına alınmıştı.
Alman Ceza Kanunu’nun 74. ve devamındaki maddelerde eşya müsaderesi çok ayrıntılı olarak düzenlenmişti. Kanun’un 74. maddesinde eşya müsaderesinin koşulları (Voraussetzungen der Einziehung), 74a maddesinde eşya müsaderesinin genişletilmiş koşulları (Erweiterte Voraussetzungen der Einziehung), 74b
482
23.06.2017 tarih ve 1822 sayılı Alman Federal Resmi Gazetesi (Bundesgesetzblatt -BGBl. I, Sayı, 1822).
483 22.07.1992 tarih ve 1302 sayılı Alman Federal Resmi Gazetesi, (Bundesgesetzblatt- BGBl I, 1302);
Gerhard Schäfer, Strafprozeßordnung und das Gerichsverfassungsgesetz, Großkommentar, De Gruyter Verlag, 2. Cilt, 25. Baskı, Berlin, 2004, s. 299.
127
maddesinde orantılılık (ölçülülük) ilkesi (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit), 74c maddesinde kaim değerin müsaderesi (Einziehung des Wertersatzes), 74d maddesinde basılı eserlerin müsaderesi ve kullanılamaz hale getirme kararı (Einziehung von Schriften und Unbrauchbarmachung), 74e maddesinde eşya müsaderesinin etkisi (Wirkung der Einziehung), 74f maddesinde tazminat (Entschädigung), 75. maddesinde ise tüzel kişilere ilişkin müsadere (Sondervorschrift für Organe und Vertreter) düzenlenmişti. Ayrıca Alman Ceza Kanunu’nun 76 ve 76a maddelerinde kazanç ve eşya müsaderesi kararı verilmesi hakkında ortak hükümler (Gemeinsame Vorschriften) bulunmaktaydı.485
Federal Almanya’da 16.12.2013 tarihinde Hristiyan Birlik partileri (CDU/CSU) ile Sosyal Demokrat Parti (SPD) arasında yapılan koalisyon sözleşmesinde, Avrupa Komisyonu’nun 2014/42 sayılı direktif kararı486
gereğince iç hukukta kaynağı belli olmayan gelirlerin müsaderesi konusunda ceza kanunlarında yeni kanuni düzenleme yapılması gerekliliği üzerinde uzlaşmaya varılmıştır.487
Federal hükümetin göreve başlamasından sonra Alman Federal Adalet ve Tüketicinin Korunması Bakanlığı tarafından koalisyon sözleşmesi gereğince ceza kanunlarında yeni kanuni düzenlemeyi öngören taslak metin 09.03.2016 tarihinde Koalisyon hükümetine sunulmuştur. Federal hükümet, taslak metin üzerinde küçük değişiklikler yaptıktan sonra oluşan metni hükümet tasarısı olarak 13.07.2016 tarihinde Federal meclise havale etmiştir. Gerekçesiyle birlikte toplam 128 sayfadan oluşan Hükümet tasarısı yoğun tartışmalar ve karşı görüşlere rağmen yasama döneminin sona ermesine az bir süre kala 13.04.2017 tarihinde Alman Federal Meclisi (Bundes Tag) tarafından kabul edilmiştir. Kabul edilen düzenleme özellikle Ceza Kanununda ve bununla bağlantılı olarak Ceza Usul Kanununda hukuka aykırı olarak elde edilen zenginleşmenin giderilmesini (Eşya ve Kazanç müsaderesini)
485 Yenisey/Plagemann, Alman Ceza Kanunu, s. 111-119. 486
ABI, L 127 sayılı ve 29.04.2014 tarihli Avrupa Birliği Resmi Gazetesi s. 39.; Rolf E. Köllner, Jörg Mück, Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, NZI-Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht, 2017, s. 593.
487
Markus Meißner, Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung – ein Ehrgeizprojekt oder: Höher, schneller, weiter… das neue Abschöpfungsrecht aus Sicht des Strafverteidigers, Kripoz, Kriminalpolitische Zeitschrift, 2. Jahrgang, 4. Ausgabe, April 2017, Münster, s. 237.
128
düzenleyen maddelerde geniş çaplı değişiklikler içermektedir.488
Söz konusu Ceza Kanunu değişikliği 21.04.2017 tarihinde Alman Federal Resmi gazetesinde yayınlanmış ve 01 Temmuz 2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yapılan düzenleme gerek sistematiği gerekse benimsediği suç siyaseti düşüncesi açısından yeni ve esaslı değişiklikler içermektedir. Söz konusu değişiklikler terminolojik, yani kavramsal olmakla birlikte madde kapsamları değişikliklerini de içinde barındırmaktadır.489
Alman Ceza Kanununda hukuka aykırı olarak (suçtan) elde edilen zenginleşmenin giderilmesi amacıyla yapılan düzenlemelerin tarihsel seyrine kısaca değinmek gerekir.
15 Mayıs 1871 tarihli Alman İmparatorluk Ceza Kanunu’nun 1 Ocak 1975 tarihinde değiştirilerek yürürlüğe giren yeni kanun’un 73. maddesinde ve devamındaki maddelerde müsadereye ilişkin hükümler düzenlenmiştir.
1975 yılında yapılan değişiklikle Alman Ceza Kanunu’nun 73. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesi, hukuka aykırı olarak elde edilen gelir avantajının giderilmesi (Vermögensvorteil) başlığını taşımaktaydı. 1990 yılının başına kadar ilgili hükümler adli olaylarda oldukça dar kapsamda uygulama alanı bulmuştur. 1990 yılının başından itibaren kanun’un ilgili hükmü birçok kez değişikliğe uğramıştır.
Alman Ceza Kanununda 1992 yılında yapılan değişikliğe kadar kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan ve suçtan elde edilen ekonomik değerlerin hesaplanmasında, failin bunları elde ederken kendi mülkiyetinden yaptığı harcamalar kazanç müsaderesine dâhil edilmemekteydi (Net gelir prensibi-Nettoprinzip). Ancak 1992 yılında yapılan değişiklikten sonra suçtan elde edilen ekonomik değerlerin hesaplanmasında, söz konusu uygulamadan vazgeçilerek failin kendi mülkiyetinden yaptığı harcamaların da kazanç müsaderesine dâhil edilmesi uygulamasına geçilmiştir. (Brüt gelir prensibi-Bruttoprinzip) Yapılan bu değişiklikle yaptırımın hukuki niteliğinin cezaya dönüştüğü öğretide bazı yazarlarca savunulmuştur.490
488 Meißner, Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, s. 237. 489
BGBI I 2017, 872.
490 BGBI. I 1992, 372.; “Örneğin failin kendi malvarlığından 5000 Euro harcayarak ürettiği sahte
129
Yine 1992 yılında yapılan değişiklikle 73. maddenin (d) bendine genişletilmiş kazanç müsaderesi (Erweiterter Verfall) eklenmiştir.491
Bu düzenlemeyle özellikle organize suçlulukla etkili bir mücadele yürütmek amacıyla, suçtan elde edilen kazançlara yönelik müsaderenin koşulları daha da genişletilmiştir.492
2006 yılında Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (StPO) 111. maddesinin (i) bendinde yapılan düzenleme ile suçtan zarar gören kişilerin Alman Ceza Kanunu’nun 73. maddesinin 1. bendinin 2. cümlesi bağlamındaki talep haklarına ters düşmesi halinde, bir diğer ifadeyle suç mağdurunun talebinin ifası, failin veya şeriğin fiilden elde ettiği değeri ortadan kaldırıyorsa, davanın görülmekte olduğu mahkemenin, mülkiyetin devlete geçmesine karar verebilmesine imkân tanınmıştır.493
Geçmişte yapılan bu reform çabalarıyla birlikte yürürlükte olan kanunların zayıf noktalarına birçok defa müdahale edilse de özellikle ceza yargılamasındaki düzenlemelerin sistematiğinin son derece karmaşık ve düzensiz olması, uygulamada pratik olarak zorluklara sebep olmuştur. Ayrıca Alman Ceza Kanun’nun 73. maddenin (d) bendinde genişletilmiş kazanç müsaderesi (Erweiterter Verfall) düzenlenmiş olmasına rağmen kaynağı belli olmayan gelirlerin tespitinde kanunun etkili çözümler üretemediği belirtilerek yeni düzenleme yapılmasına duyulan ihtiyaç ortaya konulmuştur.494
Yine öğretide, bu düzenlemenin yapılma gerekçesi olarak önceki Kanun’un suçtan zarar gören kişilerin haklarının tazmininde etkisiz kaldığı, yine eski uygulamanın yürürlükte olduğu dönem değerlendirildiğinde Alman Ceza Kanunu’nun kriminal politik (suç siyaseti) beklentilerini karşılamaktan uzak olduğu gibi gerekçeler ileri sürülmüştür. Yürürlüğe konulan yeni düzenlemenin madde gerekçelerine bakıldığında kanun koyucunun bu düzenlemeyi yapmaktaki amacının suçtan elde edilen gelirlerin müsadere usulünü basitleştirmek ve idare için ileride oluşabilecek haklı çıkılamaz hukuki açıkların kapatılmasını sağlamak olduğu, ayrıca
göre sadece 5000 Euro’luk bu net kazanç müsadere edilebilmekteyken, bu değişiklikle birlikte 10000 Euro’luk brüt meblağın tümü müsadere edilmektedir.“; Sözüer, Müsadere, s. 18-19.
491 BGBI. I 1992, 1302. 492
Sözüer, a.g.e., s. 20.
493 BGBI. I 2006, 2350.
130
eski düzenlemenin uygulayıcıların ve mahkemelerin kararlarını oluştururken hata yapmalarına elverişli olduğu ileri sürülmüştür.495
01.07.2017 tarihinde yürürlüğe giren Alman Ceza Kanunu Reformunun konumuz açısından üzerinde durulması gereken önemli noktaları şunlardır;
1- 01.07.2017 tarihinden sonra kanunda kazanç müsaderesi (Verfall) ve eşya müsaderesi (Einziehung) arasındaki kavram farklılığı giderilmiş, müsadere kurumu Uluslararası Ceza Hukuku terminolojisinde kullanılan “confiscation” terimine uygun olarak tek bir kavramla kanunda (Einziehung) ifadesini bulmuştur. Yeni kavram (Einziehung) hem suç eşyası hem de suçtan elde edilen gelirlerin müsaderesini kapsamaktadır. Alman Ceza Kanunu’nun 73a maddesinde düzenlenen kaim değer hakkında verilen kazanç müsaderesi kararı (Verfall des Wertersatzes), yeni düzenlemede kanunun 73c maddesinde suçtan elde edilen gelirlerin kaim değer müsaderesi olarak düzenlenmiştir.496
2- Düzenlemeden önce kanunun 73c maddesinde yer alan ağır hallerde uygulanacak hüküm (Härtevorschrift) yürürlükten kaldırılmıştır. Bundan sonra ağır hallerde uygulanacak hüküm yalnızca Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Fer’i cezaların yerine getirilmesi başlıklı” (Vollstreckung von Nebenfolgen) 459g maddesinin 1. fıkrasıdır. Buna göre “Mülkiyetin devlete geçirilmesi, müsadere veya bir şeyin kullanılamaz hale getirilmesine hükmedilmiş olduğu takdirde, hüküm, söz konusu şeyin mahkûmun veya müsadere davasına katılanın elinden alınması suretiyle yerine getirilir. Yerine getirme hakkında İcra Kanunu hükümleri” uygulanacaktır.497
3- Yürürlüğe giren yeni düzenlemede Kanun koyucunun asıl düzenlemek istediği konunun suçtan zarar gören kişilerin haklarının tazmin edilmesi (Opferentschädigung) olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple eski düzenlemenin suçtan zarar gören kişilerin haklarının tazmininde etkisiz kalması eleştirileri dikkate alınarak
495 Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Referentenentwurf des
Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, s. 1. www.bmjv.de erişim tarihi 02.02.2017.
496
Köllner/Mück, Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, NZI 2017, s. 594.
497 Feridun Yenisey, Salih Oktar, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu, Beta Yayınevi, 2. Bası, İstanbul,
131
Alman Ceza Kanunu’nun kazanç müsaderesinin koşulları başlıklı (Voraussetzungen des Verfalls) 73. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni kanuni düzenleme ile bundan sonra kişisel olarak hakları ihlal edilenlerin de talepleri dikkate alınacaktır.498
4- 1992 yılında yapılan değişiklikten sonra ceza kanununda yerini alan, suçtan elde edilen ekonomik değerlerin hesaplanmasında, failin kendi mülkiyetinden yaptığı harcamaların da kazanç müsaderesine dâhil edilmesi uygulaması (Brüt gelir- Bruttoprinzip) yeni düzenlemede Kanun’un 73. maddesinin 1. fıkrasında ve bununla bağlantılı olarak 73d maddesinde daha da güçlendirilerek yerini almıştır.499
5- Eski düzenlemede Alman Ceza Kanunu’nun 73d maddesinde genişletilmiş kazanç müsaderesi (Erweiterter Verfall) sınırlı sayıda suç için sayma yoluyla belirtilmişti. Ancak Alman Ceza Kanunu’nun 73a maddesindeki yeni düzenlemeyle müsadere bütün suç fiillerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir.500
6- Müsadere tedbirine müstakil olarak hükmedilmesi (Selbständige Anordnung) imkânı veren 76a maddesinin madde başlığı ve norm içeriği değiştirilmiş, maddede belirtilen katalog suçların kapsamı genişletilmiştir. Alman Ceza Kanunu’nun 76a maddesinin 4. fıkrasının 3. bendinde belirtilen katalog suçlardan dolayı yürütülen soruşturma kapsamında şayet kişi belirtilen suçtan dolayı kovuşturul(a)maz veya mahkûm edil(e)mez ise 76a maddesinin 4. fıkrasının 1. bendine göre muhafaza altına alınan eşyalar hakkında müstakil olarak müsadere kararı verilir (sollen) ya da verilebilir (können).501
7- Alman Ceza Kanunu’nun 73c maddesinde düzenlenen Kaim değer müsaderesinin yerine getirilmesi için, daha önce Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (StPO) 111d maddesinde Eşyanın ihtiyaten haciz yoluyla muhafaza altına alınması (Sicherstellung durch Dinglichen Arrest) düzenlemesi değiştirilmiş, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (StPO) 111e (Vermögensarrest zur Sicherung
498 Köllner/Mück, Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, s. 594. 499
Köllner/Mück, a.g.m., s. 595.
500 Köllner/Mück, a.g.m., s. 595. 501 Köllner/Mück, a.g.m., s. 595.
132
der Wertersatzeinziehung) maddesindeki yeni düzenlemeyle malvarlığı haczi (Vermögensarrest) uygulaması getirilmiştir. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (StPO) 111b maddesinde eşyaların muhafaza altına alınması (Sicherstellung von Gegenständen) düzenlemesi değiştirilmiş, yerine aynı maddede müsadere veya kullanılamaz hale getirmenin sağlanması için elkoyma (Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung oder Unbrauchbarmachung) hükmü getirilmiştir.502
8- Kanun koyucu Ceza Muhakemesinde soruşturmanın başlangıcında oluşan şüphe nedeniyle kuvvetli nedenlerin bulunması halinde ileride başvurulacak icranın ifasını mümkün hale getirmek için ilgili kişinin elinde bulunan eşyanın ihtiyati haciz (Sicherstellung duch Dinglichenarrest) yoluyla ya da elkonularak muhafaza altına alınmasına karar verilebilir (kann), şeklindeki düzenlemeyi Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (StPO) 111b ve 111e maddelerindeki yeni düzenlemeyle malvarlığı haczine veya elkonulmasına karar verilir (soll) olarak kesin hüküm haline getirmiştir.503
9- Kanun değişikliğinin getirdiği bir diğer yenilik ise 459/h (Entschädigung des Verletzten) suçtan zarar görenlerin zararlarının tazmin edilmesidir. Müsadere edilen şeylerin değerlendirilmesi sonucunda toplanan gelirler şayet suçtan zarar görenlerin mağduriyetlerini gidermeye yeterli ise dağıtımı ve ödenmesi ilgili Federal Savcılık tarafından gerçekleştirilecektir. Ancak müsadere edilen şeylerden elde edilen gelir, suçtan zarar görenlerin zararlarını tazmine yeterli değilse mağduriyetin giderilmesi, iflas idaresi tarafından buradaki geçerli olan kurallara göre gerçekleştirilecektir.504
502 Meißner Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung KriPoZ 4 2017, s. 242; Marcus
Köhler Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung – Teil 1/2 Überblick und Normverständnis für die Rechtspraxis, NStZ 2017, 501.
503
Meißner, Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung – ein Ehrgeizprojekt oder: Höher, schneller, weiter… das neue Abschöpfungsrecht aus Sicht des Strafverteidigers, s. 242.
133
1.8.2. Fransa
Fransız Ceza Kanununda önemli ve temel değişiklikler getiren ve 1 Nisan 1994 tarihinde yürürlüğe konulan kanundan sonra 9 Temmuz 2010 tarihli ve 2010- 768 sayılı kanun ile de, müsadere amaçlı elkoymayı ve müsadereyi kolaylaştırmayı esas alan, ceza kanunu ve ceza muhakemesi kanununda değişiklikler yapan ve ayrıca uluslararası alanda işbirliğini düzenleyen yeni sayılabilecek bir dizi hüküm getirilmiştir. Fransız ceza hukuku sisteminde müsadere kurumu sadece ceza hukuku bakımından düzenlenmiş, özel hukuk müsaderesine yer verilmemiştir.505
Fransız Ceza Kanununda 1994 yılında yapılan değişikliğe kadar Fransız Ceza Kanunu’nun 37. ve devamındaki maddelerinde devletin güvenliğine karşı suçlar bakımından genel müsadere hükmüne yer verilmekteydi. Ancak bu tarihten sonra müsadereyi düzenleyen Fransız Ceza Kanunu’nun 131-21. maddesinde genel müsadereye yer verilmemiştir. Diğer taraftan insanlığa karşı suçlar ile nitelikli uyuşturucu kaçakçılığı suçlarını düzenleyen Fransız Ceza Kanunu’nun 222-49. maddesinin ilk fıkrasına göre, suçun işlenmesinden kaynaklanan her türlü gelir, suçun işlenmesinde doğrudan veya dolaylı olarak kullanılan araç, gereç ve tertibat, sahipleri yasadışı kökenini veya kullanımını bildiklerini inkâr edemeyecekleri hallerde kime ait olursa olsun ve nerede bulunursa bulunsun müsadere olunacaktır. İkinci fıkraya göre ise, aralarında uyuşturucu madde gelirinin aklanması suçu da olmak üzere belirli suçlardan mahkûmiyet halinde, taşınır veya taşınmaz, paylı veya paylaşılmamış, niteliği ne olursa olsun, mahkûmun malvarlığının tamamı veya bir bölümü müsadere edilebilecektir.506
Terör suçları ile kara para aklama suçunu düzenleyen 324/7. maddesinin 12. fıkrasında “kişinin mülkiyetinde veya iyi niyetli malikin haklarının korunması kaydıyla serbest tasarrufunda bulunan eşyanın kısmen veya tamamen müsaderesi” ne imkân veren yukarıda belirtilen düzenlemelerin varlığı Fransız hukukunda genel müsaderenin bazı suçlar bakımından geri getirildiği şeklindeki iddiaları gündeme getirmiştir.507
505 Müsaderenin Fransızcadaki karşılığı sözlüklerde “la confiscation” olarak verilmektedir.; Arslan,
Müsadere, s. 116.
506 Kocasakal, Kara para, s. 235 507 Arslan, a.g.e, s. 117.
134
Müsadereyi düzenleyen Fransız Ceza Kanunu’nun 131–21 maddesi hükmüne göre, müsaderenin üç tür konusu vardır. Bunlar sırasıyla 1. Suçun işlenmesinde kullanılan veya işlenmesine tahsis edilen eşya; 2. Suçun konusunu oluşturan eşya ve 3. Suçun ürünü olan eşya’dır.508
Fransız Ceza Kanunu’nda suçtan elde edilen kazancın veya eşyanın müsaderesi Türk Ceza Hukukunda olduğunun aksine ayrı bir madde ile düzenlenmemiştir. Suçun dolaylı ve doğrudan semerelerinin (ürünlerinin) müsadere edilmesini öngören 131-21§3 maddesine göre mağdura iade edilebilenler hariç olmak üzere suçun konusunu oluşturan eşya ve doğrudan veya dolaylı olarak suçtan elde edilen gelirin müsadere edilebileceği kabul edilmektedir.509
Fransız Ceza Hukuku sisteminde basın suçları hariç olmak üzere kanunlar veya yönetmeliklerde tehlikeli veya zararlı olarak nitelendirilen ve bulundurulması yasadışı kabul edilen nesnelerin müsaderesine bazen zorunlu, bazen de ihtiyari olarak hükmedilebilmektedir.510
1994 tarihinde yürürlüğe konulan Fransız Ceza Kanunundaki yeni düzenleme ile tüzel kişiler bakımından da müsadere yaptırımı getirilmiştir. Fransız Ceza Hukuku’nda da üçüncü kişilerin malvarlığının müsaderesi mümkündür. Üçüncü kişinin iyi niyeti korunur. Fransız Ceza Hukuku sisteminde müsadere yaptırımı aynen uygulanabileceği gibi eşyanın değeri üzerinden de uygulanabilir. Müsadere edilen şeyin değerine karşılık gelen meblağın elde edilmesi için gerektiğinde kanunun ilgili hükmüne göre adli tazyike ilişkin hükümlere başvurulabilecektir. (md. 131-21§ 9).511
1.8.3. İtalya
Müsaderenin hukuki niteliği 1930 tarihli İtalya Ceza Kanunu’nda mali bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiştir.512
508 Arslan, Müsadere, s. 118. 509 Arslan, a.g.e, s. 118. 510 Arslan, a.g.e., s. 119. 511 Arslan, a.g.e., s. 120-121.
135
Müsadere İtalya Ceza Kanunu’nun 240. maddesinde; “Yargıç, mahkûmiyet halinde suçun işlenmesinde kullanılan ya da kullanılmak üzere hazırlanan ve/veya