DÜZENLEMELELER
2.1.1. Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarında Müsadereye İlişkin Düzenlemeler
Türk Hukukunda müsadere, hukuki temelini Anayasa’dan almaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümler kısmında, müsadereye ilişkin genel nitelikteki düzenlemeye yer verilmiştir. Ayrıca özel kanunlarda da müsadereye ilişkin hükümlere rastlamak mümkündür.546
Türk hukukunda genel müsadere kabul edilmemiş, 1839 yılında Tanzimat’ın ilanından sonra genel müsadere bütünüyle kaldırılmıştır.547
Tanzimat Fermanı ile kaldırılan genel müsadere yasağı, 1924 yılından bu yana Anayasalarda yerini almıştır.
1924 tarihli Anayasanın 73. maddesinde “İşkence, eziyet, müsadere ve angarya memnu’dur” denilmek suretiyle müsadere yasaklanmıştır. 1961 tarihli Anayasanın “Cezaların kanuni ve şahsi olması; zorlama yasağı” başlığını taşıyan 33. maddesinin son fıkrasında da “genel müsadere cezası” konulamayacağı
546 Dalkılıç, Müsadere, s. 55. 547
Padişah İkinci Mahmut yayınladığı Tanzimat Fermanında “Bundan böyle saltanatın, millet için bir dehşet ve korku kaynağı değil, fakat bir destek olmasını istiyorum. Bunun için kişinin malına devletçe el konulması (Müsadere) geleneğini kaldırıyorum.“ diyerek genel müsadereye son vermiştir. Ancak ferman sadece kendi eceliyle ölenlerin mallarının hazineye intikaline son vermiş, buna karşın katledilenlerin mallarının bir süre daha müsaderesine engel olamamıştır.; Certel, Müsadere, s. 18.
144 belirtilmiştir.548
1982 tarihli Anayasanın “suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin sekizinci fıkrasında “…genel müsadere cezası verilemeyeceği” kesin olarak anayasada yerini almıştır. Görüldüğü gibi 1924, 1961 ve 1982 tarihli Anayasalarda genel müsaderenin yasak olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir.549
1982 Anayasası’nın 35. maddesine göre “herkes, mülkiyet hakkına sahiptir”, ancak bu haklar kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kanunla sınırlandırılması anlamına gelen müsadere, hukuki meşruluğunu Anayasa’nın bu maddesinden almaktadır.
Anayasamız, genel müsadereyi yasaklamakla birlikte, 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile değiştirilen Anayasamızın 30. maddesinde (Değişik: 7.5.2004-5170/4 md.) “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.” hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme ile mülkiyet hakkı ve basın özgürlüğü anayasal güvenceye alınmış ve basımevi ve basın araçları yönünden özel müsadereye bir istisna getirilmiştir.550
Söz konusu Anayasa hükmünden anlaşılacağı üzere, bu Anayasal korumadan ancak kanuna uygun şekilde kurulan basın işletmeleri yararlanabilecektir.551
Anayasamızın 30. maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklikten önceki hükme göre kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü Cumhuriyetin temel ilkeleri ve milli güvenlik aleyhinde işlenmiş bir suçtan mahkum olma” halinde zapt, ve müsadereye tabi olabilmekte ve işletilmekten alıkonabilmekteydi.552
548 1961 Anayasasının 33. maddesi: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç
saymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz. Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur. Kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kimse, kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası konulamaz“.
549 Certel, Müsadere, s. 18. 550 Arslan, Müsadere, s. 23. 551
Dalkılıç, Müsadere, s. 55.
552 Kayıhan İçel, Yener Ünver, Kitle Haberleşme Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 2013, s. 83.;
145
Diğer taraftan Anayasamızın Basın Hürriyetini düzenleyen 28. maddesinin 8. fıkrasında ise “Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.‟ şeklindeki düzenlemesiyle süreli veya süresiz yayınların herhangi bir suç nedeniyle müsaderesinin genel hükümlere tabi olduğu hüküm altına alınmıştır.553
2.1.2. 765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanunu ve 1412 Sayılı Eski Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanununda Müsadereye İlişkin Düzenlemeler
Müsadere kurumu 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenmişti. 1926 yılından 2005 yılında 5237 sayılı yeni TCK’nın yürürlüğe girmesine kadar aynen yürürlükte kalan düzenleme; “Mahkûmiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartıyla mahkemece zabıt ve müsadere olunur. Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması cürüm veya kabahat teşkil eden eşya bir ceza mahkûmiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile mutlaka zabıt ve müsadere olunur.” şeklinde hüküm altına alınmıştı.
8 Haziran 1933 yılında 2275 sayılı kanunla yapılan değişiklikle 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesine 3. fıkra eklenmiştir. Söz konusu fıkra hükmü “Taşınması memnu olmayan silahların ruhsatsız taşınması halinde de zabıt ve
553 1982 Anayasası’nın 28. Maddesi (Mülga: 3/10/2001-4709/10 md.); …..Süreli veya süresiz
yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır. Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır. Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır.: Mustafa Tünay, Müsadere ve Müsadere Muhakemesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2014, s. 33.
146
müsaderesine hükmolunur” şeklindedir. Bu gibi hallerde maznuna gönderilecek celpnamede kendisi gelmese dahi duruşmanın yapılabileceği yazılır.554
Müsadere usulü 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 7. kitabının ikinci faslında üç madde halinde düzenlenmişti. Müsadere talebinin mercii kanunun 392. maddesinde, müsadere duruşması ve karar hakkında hükümler 393. maddesinde, Müsadere kararına karşı kanun yollarına müracaat hakkına haiz olanlar ise 394. maddesinde belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen hükümlerin yanında aynı kanunun “Maznunun evvelce mazbut ifadesinin okunabileceği haller” başlıklı 225. maddesinde sanığın (maznunun) kendisi gelmese dahi yokluğunda duruşmanın yapılabileceği ve müsadereye karar verilebileceği hükmü getirilmişti. “Gaip hakkında duruşma açılması” başlıklı 270. maddeye göre gaip hakkında soruşturma konusu suçun para cezasını veya müsadereyi yahut her ikisini gerektirmesi durumunda duruşma açılabileceği ifade edilmişti.”Duruşmasız ceza kararnameleri” başlıklı 386. maddeye göre Sulh mahkemelerinin görevi içinde bulunan suçlara sulh hâkimi, duruşma yapmaksızın bir ceza kararnamesi ile hafif veya ağır para cezasına hafif hapis veya bir meslek ve sanatın icrasının tatiline veya müsadereye yahut bunlardan bir kaçına veya hepsine hükmedilebilmekteydi.555
2.1.3. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Müsadereye İlişkin Düzenlemeler
Müsadere kurumu, 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümler kısmında, güvenlik tedbirlerinin düzenlendiği ikinci bölümde eşya müsaderesi ve kazanç müsaderesi olmak üzere iki başlık altında düzenlenmiştir. Buna göre TCK’nın 54. maddesinde eşya müsaderesi, TCK’nın 55. maddesinde ise kazanç müsaderesi hüküm altına alınmıştır.
“Eşya müsaderesi” nin düzenlendiği 54. maddede; “(1) İyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun
554 Değişik madde: 08/06/1933 - 2275/1 md. 555 Arslan, Müsadere, s. 24-25.
147
işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir. (3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir. (4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir. (5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. (6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.” ifadelerine yer verilmiştir.
“Kazanç müsaderesi” ni düzenleyen 55. maddede ise, “(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. (2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. (3) (Ek: 26/6/2009-5918/2 md.) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyi niyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.” hükmüne yer verilmiştir
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümler kısmında düzenlenmesi ile müsadere, bütün suçlar bakımından uygulanabilen bir güvenlik tedbiri olarak kabul edilmiştir. Bu düzenlemenin haricinde ayrıca, kanun koyucu tarafından özel
148
hükümler kısmında belli suçlar bakımından özel müsadere hükümleri düzenlenmesi yoluna gidilmemiştir.556
765 sayılı TCK döneminde özel ceza kanunlarında temel ceza kanununa aykırılık içeren çok sayıda hükmün bulunmasından kaynaklanan ihtiyaç neticesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yeni bir düzenleme yapılması anlayışı benimsenmiştir.557
Bu çerçevede 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesinde yer verilen, “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” düzenlemesi, genel hükümlerin özel ceza kanunları için de geçerli olduğuna işaret etmiştir.558
Bu nedenle, 01.01.2009 tarihinde
556 765 sayılı ETCK’nın 36. maddesindeki genel düzenlemenin yanı sıra, özel hükümler arasında da
müsadere hükümlerine yer verilmişti. Bkz: 765 Eski TCK’nın md. 201/a: “Göçmen kaçakçılığı su- çunun faillerine veya böyle bir suça iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıka- ranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suçlara teşebbüs edenlere, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası verilir; suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaatler müsadere edilir.“; md. 217: “Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, rüşvet olarak verilen para, eşya ve diğer şeylerin veya bunlarla edinilen mal ve değerlerin müsaderesine hükmedilir.“; md. 291: “Bir kimse 286. maddede yazılı olan cürmü işletmek için para vermek veya sair menfaat göstermek veya vaat ve teşvik veya tehdit veya hile ve desise ile veya nüfuz kullanmak suretiyle şahit veya ehli hibre yahut tercüman tedarik ederek yalan şahadeti işletmiş ve hilafı vaki rey beyan ve tercümanlık ifa ettirmiş ise 286. maddenin birinci fıkrasında muayyen olan hallerde bir aydan bir seneye kadar, ikinci fıkrasındaki hallerde üç seneden beş seneye kadar hapis, üçüncü fıkrasında yazılı hususatta on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasıyla cezalandırılır. Yalancı şahit ve o makuleden ehli hibre ve tercüman tedarik eden kimsenin onlara mükafaten verdiği şeyler müsadere olunur.“; md. 354: “Gerçeğe aykırı belge düzenlemesi için para veren veya vaat eden yahut menfaat temin veya vaat eden kimse hakkında dahi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası hükmolunur ve verilip alınan para ve sair eşya da müsadere edilir.“; md. 395: “Halka dağıtılmaya veya parasız verilmeye mahsus her nevi yenilecek veya içilecek şeyleri veya ilaçları, bunları yiyen veya içenin sıhhatini hafif veya ağır surette bozmaya sebep olacak şekilde tağşiş veya taklit veya tağyir eden veya bu gibi şeyleri bilerek satan ve veren veya mağşuş ve sıhhate zararlı olduğunu bildiği halde satılmak üzere mağaza veya dükkanında bulunduran ve gıdaları ve ilaçları bu suretle tağşişe, taklit veya tağyire yarayan maddeleri bu hususlarda kullanılacağını bilerek satan veya tedarikine yol gösteren veya yardım eden kimseler bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin liradan yüz bin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur ve bu gibi maddelerin tamamı müsadere ve imha olunur.“; 765 sayılı ETCK’nın 401, 408, 409, 426, 427, 487, 567 ve 578. maddeleri.; Dalkılıç, Müsadere, s. 56. dn.110.
557
Mahmutoğlu/Karadeniz, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 47.
558 “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinde özel kanunların bir
çoğunda genel hükümlerde düzenlenmiş kurumlarla ilgili düzenlemeler yer almakta idi. Bu nedenle uygulamada çıkabilecek sorunların giderilmesi amacıyla 11.05.2005 tarih ve 5349 sayılı kanunla 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’a geçici madde eklenmiştir. Bu maddeye göre; “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.“ Bu maddede yer alan 31 Aralık 2006 tarihi daha sonra, 19.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
149
yürürlüğe giren TCK’nın 5. maddesi müsadere uygulamasında göz önünde bulundurulması gereken bir düzenlemedir.559 TCK’nın genel hükümlerinin bütün ceza mevzuatı ve ceza içeren diğer kanunlar açısından uygulanmasıyla uygulamada birliğin ve hukuki güvenliğin tesis edilmesinin sağlanması amaçlanmıştır. Bu tarihten önceki dönemde özel kanunlardaki düzenlemeler bakımından 765 sayılı eski Türk Ceza Kanununun 10. maddesinde; “ Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur.“ denilmek suretiyle diğer kanunlar çerçevesinde özel bir kanun hükmüne yer verilmiş değil ise TCK’nın genel nitelikte olan hükümleri bu açıdan uygulanabilmekteydi.560
Müsadere yargılama usulü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun özel yargılama usullerinin düzenlendiği Beşinci Kitabın İkinci Kısmında 256-259. maddeleri arasında düzenlenmiştir.561
Müsadereye başvuru usulü 256. maddede, duruşma usulü ve bu madde kapsamında verilmesi gereken kararlar 257. maddede, kanun yoluna başvurabilecek kişiler 258. maddede, suç konusu olmayan eşyanın müsaderesi ise kanunun 259. maddesinde düzenlenmiştir.
Müsadere konusu 5237 sayılı TCK’da 765 sayılı Eski TCK döneminde yapılan eleştiriler ve uygulamada ortaya çıkan sorunlar da dikkate alınarak ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Getirilen yeni düzenlemeyle eşdeğer müsadere, kaim değer müsaderesi, kısmi müsadere, orantılılık ilkesi, ortak mülkiyet halinde müsadere de hüküm altına alınmıştır.
Yapılmasına İlişkin Kanun“ ile yapılan değişiklikle 31 Aralık 2008 olarak değiştirilmiştir.; Tünay, Müsadere ve Müsadere Muhakemesi, s. 33-34.
559 Maddenin gerekçesinde; ‟765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 10. maddesindeki ‟Bu kanundaki
hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur,‟ hükmü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, ceza hukuku sistemini belirli bir disiplin altında toplamak amacıyla, 5. maddede ‟Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.‟ şeklinde düzenlenmiştir. 5.maddesindeki hüküm karşısında, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerine uymayan hükümlerin uygulanma kabiliyeti kalmadığından, söz konusu kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılması gerekmektedir. Söz konusu değişiklikler yapılıncaya kadar uygulamada herhangi bir boşluğun doğmaması bakımından 5252 sayılı Kanuna bir geçici madde eklenmesi amacıyla bu madde hazırlanmıştır.‟ ifadelerine yer verilmiştir.; Özgenç, Gazi Şerhi, s. 93.
560 Mahmutoğlu/Karadeniz, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 46-48. 561 Dalkılıç, Müsadere, s. 57.
150
2.1.4. Özel Kanunlarda Müsaderenin Düzenlenişi
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümler kısmında müsadereye ilişkin genel ve kapsayıcı düzenleme yapılmış, özel hükümler kısmında suç tanımlarıyla bağlantılı olarak özel müsadere hükümlerine yer verilmemiştir. Bunun yanında hukuk mevzuatımızda, müsadere hükmü barındıran çok sayıda özel ceza kanunu bulunmaktadır. 562
Bu madde yukarıda ifade ettiğimiz gibi 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle özel kanunlardaki müsadereye ilişkin hükümler uygulanmayacak, TCK 54. ve 55. maddelerine göre eşya ve kazanç müsaderesine karar verilebilecektir.563 TCK’nın özel kanunlarla ilişkisini düzenleyen TCK’nın 5. maddesi öğretide oldukça tartışmalıdır. TCK’nın 5. maddesine göre müsaderenin genel hükümler arasında düzenlenmiş olması nedeniyle yürürlük tarihi itibariyle özel ceza kanunları bakımından da uygulama alanı bulacağı bazı yazarlar tarafından ileri sürülmüştür.564
TCK’nın 5. maddesi gereğince 54. ve 55. maddeler sadece 1.1.2009 tarihinden önceki özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlardaki müsadere hükümlerini değiştirdiğinden bundan sonra yürürlüğe giren kanunları etkilemeyeceği öğretide diğer bazı yazarlar tarafından savunulmuştur.565
Zira ceza kanunundaki müsadereye ilişkin hükümler kanunlar hiyerarşisinde diğer özel kanunların üzerinde olmadığından 5. madde öğretide bir tavsiye hükmü olarak değerlendirilmektedir.566
Diğer taraftan kanun koyucunun TCK’nın genel hükümlerini tüm özel ceza kanunları bakımından geçerli hale getirmek gibi bir amacı ve düşüncesi olsaydı, TCK’nın 5. maddesine paralel bir düzenlemeyi Anayasa’ya eklemesi gerekeceği567
çünkü 5. maddenin bir Anayasa hükmü olmayıp, bir kanun hükmü olduğu, Kanun Koyucunun
562 Gedik, Müsadere, s. 102. 563
Dalkılıç, Müsadere, s. 57.
564 Koca/Üzülmez’e göre “TCK’nın 5. maddesi hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini
sağlamak için oldukça önemli düzenleme getirmektedir. Ancak bu hüküm, ulaşılmak istenen hedefe götürmede yeterli değildir. Zira 5. Madde bir anayasa hükmü olmadığı için, bu maddenin yürürlüğe girmesinden sonra çıkarılacak kanunlarda buna aykırı düzenlemelerin yapılması mümkün olabilecektir.“; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 44-45/ s. 585.; Özbek/Kanbur/Bacaksız/Doğan/Tepe, Genel Hükümler, s. 612.
565
Arslan, Müsadere, s. 32.
566 Koca/Üzülmez, a.g.e., s. 45.; Şen, TCK Yorumu, Cilt I (Madde 1-Madde 140), s. 19. 567 Şen, a.g.e., s. 19.; Arslan, a.g.e, s. 32.
151
bir kanun çıkaracağı zaman, kanunlarla değil, Anayasa ile bağlı olduğu, Anayasada belirlenen ilke ve sınırlamalar doğrultusunda yasaları çıkartmakta olduğu ifade edilmiştir.568
Yine öğretide yukarıda savunulan görüşler doğrultusunda fikir beyan eden İçel’e göre “… bütün özel yasaların 5237 sayılı yasaya uydurulması çabası, genel ceza yasasına “anayasal ceza yasası” gibi gereksiz ve garip bir derece verilmesi açısından anlamsız ve son derecede sakıncalıdır. Özel ceza yasalarının
düzenledikleri alanların özelliklerinden doğan farklı hükümlerine
dokunulmamalıdır”.569
23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”570
ile bu özel kanunlardaki müsadereye ilişkin birçok hüküm kaldırılıp müsadere açısından 5237 sayılı TCK’ya atıfta bulunulmuştur.571
Günümüzde yürürlükte olan ve müsadere hükümleri içeren özel kanunları şu şekilde sıralamak mümkündür. 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu md. 25, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu md. 78, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu md. 51, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması,
568 Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 45.
569 Kayıhan İçel, “Görünüşte Birleşme (İçtima) İlkeleri ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, İstanbul Ticaret
Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 7(14), 2008, s. 35-49.
570
23.01.2008 tarih ve 5278 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun.; 8 Şubat 2008 Tarih ve 26781 Sayılı RG.
571
Bu Kanunlar şunlardır: 1072 Sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makineleri Hak- kında Kanun m. 2; 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında- Kanun Hükmünde Kararname; 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı icrasına Dair Kanun md. 41, EK-7, 8; 1262 Sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu md. EK-6; 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanu- nu md. 285; 1705 sayılı Ticarette Tağşişin Men'i ve İhracatın Murakabesi Hakkında Kanun md. 7; 1734 sayılı Yem Kanunu md. 12; 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Ka- nun md. 20, 21, 22, EK-1; 2521 sayılı Avda ve Sporda Kullanılan Tüfekler, Nişan Tabancaları ve Av Bıçaklarının Yapımı, Alımı Satımı ve Bulundurulmasına Dair Kanun md. 11, 13; 2827 sayılı