1.1.1. Müsadere Kavramı
Gerek 765 sayılı eski ceza kanunumuzda gerekse 5237 sayılı yeni Ceza kanunumuzda “Müsadere” kavramı yer almıştır. Ancak 765 sayılı eski Ceza kanunu döneminde müsadereyi ifade etmek üzere kimi yerlerde zapt kelimesinin kullanılması (765 sayılı Eski TCK md.100); kimi yerlerde zapt ve müsadere kelimelerinin bir arada kullanılması (765 sayılı Eski TCK md. 36, md. 92); bazen de müsadere kelimesinin tek başına kullanılması (765 sayılı Eski TCK md. 408, md. 427) kavram karmaşasına yol açmaktaydı.21
Söz konusu kavram karmaşasını önlemek ve belirliliğin sağlanması açısından farklı kavram kullanımlarından vazgeçilmiş, 5237 sayılı yeni Ceza kanunumuzda hukuki kavramı karşılayan “müsadere” kelimesi olduğu gibi korunmuştur.22
Müsadere,23
Arapça “meydana çıkma, olma” anlamındaki “sadr, sudur” kelimesinden türetilmiştir.24
Genel olarak müsadere, yasak olan bir şeyin kanuna
21 Ahmet Gökçen, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, Ankara, Yetkin
Yayınevi, 1994, s. 17.
22 Mualla Buket Soygüt Arslan, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, Galatasaray Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2014, s. 13.
23 Roma hukukunda ortaya çıkan, özellikle merkezi devletlerin güç kazandığı dönemlerde sıkça
başvurulan Latince “fiscus” kökünden türetilen “confiscation“, sözcüğü Batıda müsadere karşılığında kullanılmakta olup, özel mülkiyetteki malın genel hazineye alınması anlamına gelmektedir. Gedik, Müsadere, s. 5.; Şahin Altuğ, Ceza Hukukunda Müsadere Kavramı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 3.
15 uygun olarak alınması25
veya özel mülkiyetin herhangi bir bedel ödenmeden, devlet veya hükümdar adına alınması şeklinde tarif edildiği gibi,26
kanunlarla yasaklanan eşya ve malların devlet tarafından zapt edilmesi anlamında da kullanılmıştır.27
Son yıllarda Anayasa Mahkemesi28
ve Yargıtay29 kararları ile öğretide bazı yazarlar tarafından müsadere yerine zoralım ve zorla el koyma teriminin kullanıldığı görülmektedir.30
Ancak bu terimin kullanılmasının yerinde olmadığı, zoralım teriminin “müsadere”den çok, bir koruma tedbiri olan “el koyma” ‘yı çağrıştırdığı ve 5271 sayılı CMK’nın 123. ve devamındaki maddelerde yer verilen el koyma tedbiri ile karıştırılmasına sebep olabileceği, zira el konulacak eşyanın, eşyayı elinde bulundurandan gerekirse zorla alınması söz konusu olduğundan, “zoralım”, teriminin müsadereden çok el koyma kavramına yakın bir anlam taşımakta olduğu belirtilerek bu durum öğretide yine bazı yazarlarca eleştirilmiştir.31
Nitekim Kanun koyucu bu
24 İslam Ansiklopedisi, Cilt. 8, İstanbul, 1971, s. 669. 25
Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, s. 879.
26 Ünal, Osmanlı İmparatorluğunda Müsadere, s. 95.
27 Ejder Yılmaz, “Hukuk Sözlüğü“, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2005, 9. Baskı, s. 1367.
28 AYMK,14. 12. 1968, 32/62; AYMK,30. 9. 1969, 17/49, AYMK, 31.03.1993, 1991/18 E., 1992/20
K- AYMKD, Sayı: 28, Cilt 1, Ankara, 1993, s. 232.
29 YCGK’nın 27.03.2012 tarih ve 7-346/124 sayılı kararı, Yargıtay 6. CD’nin 27.06.2012 tarih ve
28090 /12906 sayılı kararı, Yargıtay 1. CD’nin 16.06.2010 tarih ve 7433/4578 sayılı kararı, Yargıtay 11. CD’nin
13.07.2009 tarih ve 5531/9427 sayılı kararı. Yargıtay 5. CD’nin, 14.12.2007, tarih ve 113-503 sayılı kararı.
30 Sulhi Dönmezerer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt II, İstanbul 1994, s. 709,
Ayhan Önder Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt III, İstanbul 1989, s. 86.; Kayıhan İçel, Füsun Sokullu Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Beta, İstanbul, 2002, s.123.; Turhan Tufan Yüce, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Ankara 1985, s.125.
31 Kanunumuzda müsadere teriminin yerinde olduğunu savunan Gökcen’e göre, “zoralım“ın ilk hecesi
olan “zor“ Farsça asıllıdır ve “alma“ işinin sıfatıdır. Zoralım denince “almadaki zorluk“ vurgulanmış olur. Bu yüzden “zoralım” yerine “zorla alım“ ya da “güçle alım“ denseydi, o zaman Türkçe gramer kurallarına daha uygun hareket edilmiş olurdu. Ayrıca, “zor“un Türkçe karşılığı, “güç“ veya “çetin“ olup, bu kelimeler “kolay“ın zıddıdır. O halde “zoralım“, kolay alımın tersini, yani almadaki zorluğu ifade etmektedir. Oysaki devlet açısından almada bir zorluk yoktur. Olsa bile bu zorluk, müsadere safhasında değil, elkoyma safhasındadır.“ Gökçen, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, s. 6-7.; Gedik, Müsadere, s. 6-7.; Abdulkadir Certel, Müsadere, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2008, s. 15-16.; Parlar, Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 911.; Gökhan Taneri, Müsadere, Bilge Yayınevi, Ankara, 2013, s. 9.; Arslan, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, s. 13.; Altuğ, Müsadere Kavramı, s. 5.
16
anlayış doğrultusunda Ceza Kanunumuzda “müsadere” teriminin kullanılmasını tercih etmiştir.32
Kanaatimizce 5237 sayılı TCK’da kanun koyucu tarafından zoralım kavramının tercih edilmeyerek müsadere teriminin kullanılmaya devam edilmiş olması yerinde olmuştur.
1.1.2. Müsaderenin Tanımı
Müsadere kurumu, hukuk sözlüklerinde genel olarak sebep-sonuç ilişkisinin dikkate alınması suretiyle tanımlanmıştır. Buna göre “müsadere” hukuk sözlüklerinde
“bir kimsenin taşınır veya taşınmaz malının kendi isteği olmaksızın devlet tarafından elinden alınması”, “işlenilen bir suç sebebiyle kişi veya kurumların mallarının bir kısmına veya tamamına el konulması, zoralıma tabi tutulması ve
bunların mülkiyetinin ya da bedelinin hazineye geçirilmesi”; 33
“bir kimsenin taşınır veya taşınmaz bir malının rızası olmaksızın devlet güçleri tarafından elinden
32 Öğretide Certel ise; Müsadere kelimesinin hukukumuza tam olarak yerleşmesi, bu ifadenin tam
olarak karşılığını öztürkçede bulmanın zorluğu ve Arapça’da dahi bu kelimenin yerine ikame edilecek bir kelime bulunmaması nedeniyle, müsadere teriminin en doğru terim olduğunu düşünmektedir.; Certel, Müsadere, s. 16.; Genç; ise 765 sayılı TCK döneminde doktrin ve uygulamada sıklıkla kullanılan ”zoralım” sözcüğü yerine 5237 sayılı TCK’ da “müsadere” kavramının seçilmiş olması nedeniyle artık bu dönemde “zoralım” sözcüğünün kullanılmasının yerinde olmadığı görüşündedir.; Sinan Genç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Müsadere, Akdeniz Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Antalya 2009, s. 3.; Baytaz’a göre mevcut kavramdan daha doğru bir kavram belirlenmedikçe müsadere sözcüğünün yerine başka bir sözcüğün kullanılması yanlış olur.; Batuhan Baytaz, Türk Ceza Hukukunda Müsadere (TCK 54,55), İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2009, s. 6.; Dalkılıç’a göre 5237 sayılı TCK’da zoralım kavramının tercih edilmeyerek, “müsadere” sözcüğünün şeçilmiş olması ile kavram kargaşasına neden olunmamıştır.; Dalkılıç, Müsadere, s. 18.; Arslan ise yerleşik hale gelmiş olan hukuk kurumları bakımından temelde değişiklik olmadığı sürece kavram değişikliği ihtiyacı bulunmadığını, bu nedenle anlatılmak istenen hukuki kurumu tam olarak karşılayan “müsadere” sözcüğünün yeni ceza kanununda olduğu gibi korunmuş olmasını yerinde bulmaktadır. Arslan, Müsadere, s. 13.; Altuğ,’a göre müsadere kelimesi, yaptırımı güzel bir biçimde ifade ettiğinden bunun yerine CMK’nın 123 ve devamı maddelerinde düzenlenen el koyma tedbiri ile karıştırılabilecek nitelikteki zoralım kelimesinin tercih edilmesi uygun değildir. Bu anlayışın bir sonucu olarak TCK’nın 54 ve 55. maddelerinde müsadere sözcüğü tercih edilerek hukuk dilimizde herhangi bir şekilde kavram kargaşasının oluşmasına engel olunmuştur.; Altuğ, a.g.e, s. 5.
17
alınması”34
şeklinde ifade edilmiştir. Doktrinde de müsaderenin tanımı konusunda farklı yaklaşımlar görmekteyiz.35
Yüzyılımızın başında bir yazara göre müsadere”ceza teorilerinin en fazla
ıstırap veren çocuğu” olarak tanımlanmıştır.36
Taner, müsadereyi, “kanunda yazılı hallerde muayyen malların mülkiyet
haklarını sahiplerinden nez’ederek37
devlete nakletmektir” şeklinde açıklamıştır.38
Dönmezer-Erman, müsadereyi; “işlenen bir suç karşılığı olarak, suçlunun malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerindeki mülkiyetinin ortadan kaldırılması ve bu mülkiyetin kamusal karakter gösteren bir kuruluşa devredilmesi” şeklinde tanımlamaktadır.39
Soyaslan müsadereyi; “kişinin kısmen veya tamamen malvarlığından mahrum
edilmesi” olarak tanımlamıştır.40
34 Esat Şener, Hukuk Sözlüğü, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001, s. 568. 35
Ayrıca dokrinde Müsadere’nin çeşitli şekillerde tanımı yapılmaktadır. Örneğin Dülger’e göre müsadere, “kanunda belirtilen hallerde ve belirtilen nitelikteki eşyanın mülkiyetinin veya kazanç ya da değerlerin, tamamının ya da bir kısmının, kişi ya da kişilerin aidiyetinden çıkartılarak devlete devrini sonuçlayan bir yaptırım türü”dür.; İbrahim Dülger, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, Konya, 2009, s. 24-25.; Gedik, “kanunda yazılı olan durumlarda belirli eşyanın, mülkiyetin veya kazancın, mahkeme kararıyla sahiplerinden alınarak kamusal bir teşekküle verilmesini sağlayan ve bazen ceza bazen de tedbir olarak uygulanan, yeni Türk Ceza Kanunu’nda ise hukuki niteliği güvenlik tedbiri olarak kabul edilen bir yaptırım” olarak tanımlamaktadır.; Gedik, Müsadere, s. 7.; Baytaz’a göre müsadere, “kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesiyle, bir eşyanın veya kazancın malikinden alınarak Devlet mülkiyetine geçirilmesi“ demektir.; Baytaz, Müsadere (TCK md. 54-55), s. 7.; Arslan ise, hukukumuz bakımından güncel bir tanım yaparak, müsaderenin, “bizatihi suç oluşturan eşya ile kanunda belirtildiği şekilde bir suçla ilgili olan eşya ve malvarlığının veya bunların karşılık değerlerinin ve varsa semerelerinin mahkeme kararı ile fail veya bazı hallerde üçüncü kişilerden alınarak devletin mülkiyetine geçirilmesini sonuçlayan bir ceza hukuku yaptırımı” olduğunu ifade etmektedir.; Arslan, Müsadere, s. 10.
36 Ayhan Önder, Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, 1992, (Dietrich, alıntı) s. 536. 37
“Nez etmek“; Türkçe sözlükte koparmak, çekip almak anlamlarına gelmektedir.; TDK, Türkçe Sözlük, s. 1769.
38 M. Tahir Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, Ahmet Sait Matbaası, İstanbul, 1949, s. 640. 39
Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999, Cilt. II, s. 709.
18
Hafızoğulları-Özen ise müsadereyi, “suçla ortaya çıkan kriminojen ortamı
gidermeye matuf ceza hukuku tedbiri” olarak kabul etmektedir.41
İçel müsadereyi, genel bir tanımla “bir suçla bağlantılı olan eşyanın veya kazancın mülkiyetinin devlete geçmesi anlamına gelen bir yaptırım” olarak ifade etmektedir.42
Koca-Üzülmez’e göre müsadere, “suç karşılığı öngörülen güvenlik
tedbirlerinden birisidir”.43
Centel-Zafer-Çakmut müsaderenin suçla bağlantısını ortaya koyarak müsadereyi; “mahkûmiyetin sonucu olarak, bir eşyanın veya kazancın mülkiyetinin
devlete geçmesi” olarak açıklamıştır.44
Öztürk-Erdem, müsadereyi, “kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet halinde suçun işlenmesine özgülenmiş veya suçtan meydana gelmiş veya kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olmak koşuluyla suçta kullanılmak üzere hazırlanmış bir eşyanın veya suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların
mülkiyetinin devlete geçirilmesi işlemi” olarak ifade etmektedir.45
Demirbaş, müsadereyi,”kanunda yazılı olan hallerde belirli malların mülkiyetinin veya kazancın mahkeme kararıyla maliklerinden alınarak kamusal bir kuruma verilmesini sonuçlayan ve TCK’ya göre güvenlik tedbiri niteliği taşıyan bir
kurum” olarak açıklamaktadır.46
41 Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, Ankara,
2015, 8. Baskı, s. 482.
42
Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul, 2016, s. 709.
43 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013,
s. 585.
44
Centel/Zafer/Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2010, 6. Baskı, s. 700.
45 Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s. 464. 46 Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara, 2016, s. 638.
19
Hakeri’ye göre müsadere, “kanunda belirtilen hallerde ve belirtilen nitelikteki eşyanın mülkiyetinin veya kazanç ya da değerlerin, tamamının ya da bir kısmının, kişi ya da kişilerin aidiyetinden çıkarttırılarak devlete devrini sonuçlayan
bir yaptırım türüdür.”47
Özbek ve diğer yazar arkadaşları, müsadereyi “kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın veya kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın, bunların ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderenin başka türlü imkânsız hale gelmesi durumunda sözkonusu eşyanın değeri kadar paranın yahut üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan
eşyanın mülkiyetinin devlete geçmesi” şeklinde ifade etmektedirler.48
Bütün bu tanımlamaların yanında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde, müsadere çok genel bir biçimde “bir şeyin mülkiyetinin devlete
geçmesini sonuçlayan bir yaptırım” olarak tanımlanmıştır.49
Uygulamada ise müsadere Yargıtay Ceza Genel Kurulunun muhtelif kararlarında, “kanunda yazılı durumlarda belirli malların mülkiyet hakkının sahiplerinden alınarak devlete geçmesini sağlayan ve bazen ceza bazen de tedbir
olarak uygulanan bir yaptırım” olarak tanımlamaktadır.50
Karşılaştırmalı hukukta ise Antolisei müsadereyi, “yeni suçların işlenmesini önlemek amacıyla, cezaî nitelikteki hukuka aykırı fiillerden kaynaklandığı veya bunların işlenmesiyle ilgili olduğu için suç düşüncesini ve suçun çekiciliğini canlı
tutan eşyaya, Devlet lehine el konulması” şeklinde tanımlamıştır.51
47 Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, 17. Baskı, s. 583. 48
Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Pınar Bacaksız, Koray Doğan, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2010. s. 578.
49 TBMM, Dönem: 22, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 664, s. 462 vd. 50
YCGK’nın, 20.02.1989 tarih ve 8/522-62 sayılı ve YCGK’nın 07.05.2002 tarih ve 4/116-245 sayılı kararları, Zekeriya Yılmaz, Teori ve Uygulamada Müsadere, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2003, s. 33.
20
Manzini’ye göre müsadere “devlet tarafından bir suçla ilgili ya da bizatihi
suç teşkil eden eşyaya el konulmasıdır”.52
Jescheck ise kazanç müsaderesini; “failin fiil dolayısıyla veya fiilin bizzat kendisinden hukuka aykırı olarak elde etmiş bulunduğu, malvarlığına ilişkin kazançların, onun elinden alınması (Alm. Ceza Kanunu §73 vd.) Eşya Müsaderesini ise; (Alm. Ceza Kanunu § 74 ff.) “suçtan kaynaklanan veya suçun işlenmesi veya hazırlanması sırasında kullanılan veya kullanılmak üzere belirlenmiş bulunan eşyanın (producta et instrumenta sceleris) failin elinden alınması şeklinde tanımlamaktadır.53