Anayasa 104/9’da atama usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle belirleneceği düzenlenen üst kademe kamu yöneticileri, Cumhurbaşkanı tarafından Cumhurbaşkanı kararı ile atanıp görevden alınmaktadır. Bununla birlikte mer'i hukukta üst kademe kamu yöneticilerinin “atanmalarına ilişkin usul ve esaslar” 3 sayılı “Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” ile 375 sayılı KHK’nin ek 34,35 ve 36. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu noktada atama usul ve esaslarının bir idari düzenleme türü olarak nitelendirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi212 ve mevcut durumda 2017 Anayasa değişikliği ile Türk hukuk sisteminden kaldırılan KHK ile birlikte düzenlendiği görülmektedir. Ancak anayasada Cumhurbaşkanı kararnameleri ile sınırları belirli olarak ve yürütmeye ilişkin konularda olmak üzere Cumhurbaşkanına asli düzenleme yapma
sobaci/2018/07/14/yeni-sistem-ve-ust-kademe-yoneticiler (Erişim Tarihi:
10.02.2020).
211 Ulusoy, age, s.576.
212 Ulusoy, age, s.576; Gözler, “Türk Anayasa Hukuku”, s.835; Ali Dursun Ulusoy,
“Aralık 2016 Anayasa Teklifi Neler Getiriyor, Neler Götürüyor?”
http://www.anayasa.gen.tr/ulusoy-anayasa-degisikligi pdf (Erişim Tarihi:
15.02.2020); Şeref İba/ Yasin Söyler, “Yeni Hükümet Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Cumhurbaşkanı Kararının Nitelik Farkı ve Hukuki Sonuçları” Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı:36, 2019, s.201; Özbudun, age, s.249.
yetkisi verilmiştir.213 İBA/SÖYLER’e göre üst kademe kamu yöneticilerine ilişkin olarak DMK’nin 68. maddesinde düzenlenen “Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır."
düzenlemesi yer almasına rağmen bu durum 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde bulunan konu ile ilgili düzenlemenin kaynağının kanun olduğunu göstermemektedir;
çünkü üst kademe kamu yöneticilerinin atanmasına ilişkin usul ve esaslar anayasada Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenleneceği ifade edilmiştir. Bu sebeple üst kademe kamu yöneticilerinin hizmet süresine ilişkin hükmü asli niteliği haiz olmaya devam etmektedir.214
Bu noktada Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Türk hukuku bakımından yerinin tespit edilmesi üst kademe kamu yöneticileri için önemlidir. Nitekim Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin normlar hiyerarşisi bakımından kanunlardan daha alt bir düzenleme türü olarak hukuk âleminde yer aldığını öğretide ifade edilen görüşlerden hareketle söyleyebiliriz. Her ne kadar Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından denetimi anayasada, Anayasası Mahkemesi tarafından yapılacağı belirtilse de Anayasa 104/17'de Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanuna aykırı olamaması, daha önce kanunda düzenlenmiş hususlarda kararname çıkarılamaması ve kanun ile kararnamenin çatışması halinde kanunun geçerli olacağı hükümlerinin göz önünde bulundurulması halinde normal dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanuna göre
213 Ender Ethem Atay, “İdare Hukuku” Turhan Kitabevi, 6.Baskı, Ekim 2018, Ankara, s.71; Ardıçoğlu, age, s.25; Mustafa Okşar, “2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Yürütme Erkinin Üstünlüğü” Yetkin Yayınevi, 2019, Ankara, s.107-108.
214 İba/ Söyler, age, s.211.
daha alt düzeyde norm olduğu sonucuna varılır. Ayrıca yasama meclisinin de asli ve genel düzenleme yetkisinin de devam ediyor olması bu yorumu destekler mahiyettedir.215
ATAR, Cumhurbaşkanı kararnameleri ile kanunların normlar hiyerarşisi açısından kural olarak aynı seviyede olduğu görüşündedir. Ona göre kanunlar daha üst norm olsaydı anayasada, kanunlar ile Cumhurbaşkanı kararnameleri arasında farklı hükümler bulunması halinde kanunun uygulanacağı yönünde düzenleme yapılmazdı.216 Yine bu hususta SÖYLER ikili bir ayrıma giderek Anayasa 104/9, 106/son, 108/son, 118/son ve 123/3'te özel olarak ifade edilen konularda kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin aynı düzeyde olduğunu ifade ederken bunun dışında olan Cumhurbaşkanı kararnamelerinin kanuna göre daha alt düzeyde norm olduğunu ileri sürmektedir.217 Ancak bu görüşe EREN, iki farklı hukuki rejimin, uygulamada daha fazla karışıklığa sebep olacağı ve anayasanın açıkça kanun hükmünde saymadığı bazı Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine kanun gücü vermenin yerinde olmadığı sebepleriyle karşı çıkmaktadır.218 Bu hususta kanaatimizce doktrinin çoğunluğunun görüşü olarak da ifade edilen Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun altı norm olduğu görüşü yerindedir. Nitekim Anayasa 104/17'de yer alan hüküm bu noktada görüşümüzü destekler mahiyettedir. Ayrıca atama usul ve esasları Cumhurbaşkanı kararnamesi ile belirlenen üst kademe kamu yöneticileri açısından Cumhurbaşkanı kararnamelerinin Türk hukuku açısından yeri, özellikleri de konumuz açısından önem ifade etmektedir. Hususiyetle bu
215 Atay, age, s.75; Ulusoy, age, s.297; Gözler, “Türk Anayasa Hukuku”, s.944; Eren, age, s.29; Özbudun, age, s.248.
216 Yavuz Atar, “Türk Anayasa Hukuku” Seçkin Yayıncılık, 13.Baskı, Eylül 2019, Ankara, s.283-284.
217 Yasin Söyler, “Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”
Seçkin Yayıncılık, 2018, Ankara, s.166.
218 Eren, age, s.30.
konuda münhasır alan görüşü açısından yasama meclisi tarafından kanunla düzenleme yapılıp yapılamayacağı tarafıyla de özel bir önemi haizdir.
Üst kademe kamu yöneticilerinin atama usul ve esasları Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenlenirken; bu kişilerin üst kademe kamu yöneticisi kadro, pozisyon ve görevlerine atanması ve bu kadro, pozisyon ve görevlerden görevden alınması ise bir idari işlem olan Cumhurbaşkanı kararı ile yapılmaktadır. Bu noktada Cumhurbaşkanı kararnamesi ile Cumhurbaşkanı kararı arasındaki ayrımın yapılması gerekir. Nitekim Cumhurbaşkanı kararnameleri kaynağını anayasadan alır ve yürütmenin asli düzenleme yetkisini ifade eder; Cumhurbaşkanı kararları ise genel olarak bir kanuna, Cumhurbaşkanı kararnamesine dayanarak Cumhurbaşkanı tarafından tesis edilen idari işlemi ifade etmektedir. Yine Cumhurbaşkanı kararları idari düzenleyici işlem olabileceği gibi, üst kademe kamu yöneticilerini atama veya görevden alma gibi bireysel idari işlem şeklinde de olabilir. Bu bakımdan üst kademe kamu yöneticilerinin atanması veya görevden alınması Cumhurbaşkanının bireysel idari işlemle icra ettiği görevleridir. ULUSOY Cumhurbaşkanı kararını önceki sistemde olan Bakanlar Kurulu kararlarına eşdeğer olduğunu ifade etmektedir.219 Yine üst kademe kamu yöneticileri ile ilgili olarak atama, görevden alma veya diğer özlük haklarına ilişkin olarak kanuna veya Cumhurbaşkanı kararnamelerine aykırılığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da dava açılır. Buna karşın Cumhurbaşkanı kararnamelerinin anayasaya uygunluğu denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmaktadır.
2017 Anayasa değişikliğinden önce üst kademe kamu yöneticisi olarak ifade edebileceğimiz kadro, pozisyon ve görevlere farklı şekillerde atama yapılmaktaydı.
Bunların bir kısmı mülga 2451 ve 2477 sayılı Kanunlarla tespit edilmişti. Nitekim bir
219 Ulusoy, age, s.296.
kısım üst kademe kamu yöneticisi bir karma işlem220 olan müşterek kararname ile atanmaktayken; bir kısmı ise kolektif işlem221 olan Bakanlar Kurulu kararı ile atanmaktaydı. Bunun dışında yapılan atamalar "emirli atama" olarak isimlendirilen bir usulle gerçekleştirilmekteydi. Emirli atamalar Başbakan, bakan ya da yetki devri usulüyle daha alt kademelerde yer alan amirler tarafından yapılmaktaydı.222 Mevcut durumda üst kademe kamu yöneticilerinin Cumhurbaşkanı kararı ve Cumhurbaşkanı onayı ile atanacağı yönünde bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin I sayılı cetvelinde yer alanlar Cumhurbaşkanı kararı ile atanacağı öngörülürken; II sayılı cetvelde yer alanların ise Cumhurbaşkanı onayı ile atanacağı öngörülmüştür.
Anayasada Cumhurbaşkanı kararı ile atanacağı düzenlenen üst kademe kamu yöneticileri açısından I sayılı cetvelde yer alanlar açısından sorun yoktur; ancak Cumhurbaşkanı onayı ile atanacağı öngörülen üst kademe kamu yöneticileri açısından Cumhurbaşkanının atama yetkisi bir başka makamın teklifine bağlı hale getirilmiştir.
Belli bir makama tanınan atama, görevden alma yetkilerinin münhasır olması ve bu yetkinin devredilmez olduğunun genel kabul görmesi sebebiyle 223 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde Cumhurbaşkanı onayı ile atanacağı öngörülen bazı kadro, pozisyon ve görevler bakımından yer alan düzenlemenin, üst kademe kamu yöneticilerinin anayasada Cumhurbaşkanı tarafından atanacağı yönündeki hükmüne
220 Karma işlem, açıklanan iradenin sayısına ve iradenin açıklanmasında izlenen usule göre yapılan tasnife göre aynı yönde ve aynı konu ve amaca yönelik olarak birden fazla iradenin belirli bir sıra izlenerek açıklanması neticesinde ortaya çıkan işlemdir.
Günday, age, s.129.
221 Kolektif işlem, birden fazla iradenin aynı anda ve aynı yönde açıklanması ile meydana gelir. Günday, age, s.128.
222 Kayar, age, 2019, s.189.
223 Ulusoy, age, s.381.
aykırılık gösterdiği ifade edilmektedir.224 Ancak uygulamada pek çok üst kademe kamu yöneticisi görevden alınmış olup ve bunların yerine pek çok üst kademe kamu yöneticisi atandı. Bu noktada 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin I ve II sayılı cetvelinde yer alan kadro ve pozisyon ve görevler açısından atama ve görevden alma usulleri açısından herhangi bir farklılık yoktur. Yani mevcut durumda Cumhurbaşkanı II sayılı cetvelde yer alanları herhangi bir teklife bağlı olmadan atayıp görevden almaktadır. Bu anlamda uygulama kararname ile farklı işlerken; anayasaya uygun işlemektedir.
Şart ve inşai işlem özelliklerine sahip olan atama işlemi, kamu görevlisi olmayan kişilerin kamu hizmetine girmesini sağlayabildiği gibi kamu görevlilerinin de unvan veya görev yerlerinde de değişikliklere sebep olabilir. Bu noktada kamu görevlisi olmayan kişilerin ilk kez atanmaları Anayasa 70'de düzenlenen “kamu hizmetine girme hakkının”
kapsamına girmektedir. Kamu hizmetine girme hakkı da anayasanın ikinci kısmının dördüncü bölümünde düzenlenen “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlığı altında yer almaktadır. Yine Anayasa 104/17'de Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyen konular arasında siyasi haklar ve ödevler de yer almaktadır. Yani siyasi bir hak olarak anayasada düzenlenen kamu hizmetine girme hakkının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi mümkün olmamakla225 beraber 2017 Anayasa değişikliği öncesi Anayasa Mahkemesi kararlarında226 da kamu hizmetine girme hakkının KHK ile dahi düzenlenmesinin anayasaya aykırı olduğuna hükmedilmiştir.
ÜLGEN ADADAĞ da üst kademe kamu yöneticilerinin atanması usulünün tespiti ile siyasi haklar ve ödevler altında tanzim edilen kamu hizmetine girme hakkına ilişkin konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesinin anayasa ile
224 Gözler, age, Cilt I, s.337-338.
225 Karslı, age, 2020, s.194.
226 AYM, E.2011/100, K.2012/191, K.G:29.11.2012, 22.02.2013 tarih ve 28567 sayılı RG; AYM, E.2011/101, K.2012/127, K.G:20.09.2012, 04.12.2013 tarih ve 28841 sayılı RG.
bağdaştırılmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir.227 Yine Anayasa 104/9' da üst kademe kamu yöneticileri açısından Anayasa 104/17'de belirtilen sınırlamaları aşan bir yetki verildiği ileri sürülebilirse de bu durum anayasada Cumhurbaşkanı kararnamesiyle düzenleneceği açık bir şekilde ifade edilen dört konuyu kapsar biçiminde değerlendirildiğinde önemli sonuçlar ortaya çıkar.228 Örneğin, bakanlıkların görev ve yetkileri Cumhurbaşkanı kararnameleri ile de düzenlenebileceği anayasada ifade edilmektedir. Böyle bir yorumda Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile temel hak ve özgürlükler de sınırlanabilecektir. Bu yüzden ÜLGEN ADADAĞ'ın belirttiği gibi anayasada Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği ifade edilen 4 hüküm istisnai niteliği haizdir ve bu hükümlerin Cumhurbaşkanına verdiği yetkilerin dar yorumlanması gerekir.229 Hülasa dışarıdan/ açıktan atamalar açısından üst kademe kamu yöneticilerinin atanmasına ilişkin olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılması siyasi haklar ve ödevlerin kanunla düzenlenmesi yönündeki hükümleri açısından anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Bu konunun yasama meclisi tarafından kanunla düzenlenmesi gerekir.