C. Karıştırılma İhtimalinin Türleri
1. Tüketici Yanılgısı Bağlamında Karıştırılma İhtimali Türleri
Karıştırılma ihtimali çok genel bir ifade ile, “bir mal veya hizmetin alıcısı durumunda bulunan kimselerin almayı tasarladığı, duyduğu veya bildiği bir mal veya hizmeti aldığı zannıyla başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)214” demektir. Söz konusu bu yanılgının tüketici nezdinde nasıl şekilde ortaya
çıktığına dair öğretide karıştırılma ihtimalinde ayrımlara gidildiği görülmektedir215.
a. Dar Anlamda Karıştırılma İhtimali
Doğrudan karıştırılma ihtimalinde tüketiciler marka ile aynı veya benzer işaret nedeniyle karışıklığa düşecek ve iki farklı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletme tarafından sağlandığı yanılgısına uğrayacaktır216. Bu nedenle yaptığı satın alma ise doğrudan
karıştırılma ihtimalinin doğmasına neden olacaktır217. Bir diğer deyişle, ürün veya
hizmetler üzerindeki işaretlerin aynı ya da benzer olmaları nedeniyle birbirleriyle karıştırılması ve bu yüzden bunların ayırt edilememeleri söz konusudur. Tüketici bu durumda işaretlerin kendisini ayırt edemeyerek yanılgıya düşmektedir.
“Koka Kola” işaretini havi bir ürün almak niyeti ile yola çıkan tüketicinin yanılarak “kopa kolla” işaretini taşıyan bir ürünü satın alması durumunda, bu iki işaretin içerisinde bulunduğu karıştırılma ihtimalinin, doğrudan karıştırılma ihtimali olduğu kabul edilebilir.
214 Çolak, s.198. 215 Çolak, s.199.
216 Küçükali, s.66; Dirikkan, s.164, Fırıncıoğulları Feray, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Çerçevesinde Karıştırılma İhtimali, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 13, Sayı: 145, Eylül 2018, s.146.
b. Geniş Anlamda Karıştırılma İhtimali
Dolaylı karıştırılma ihtimalinde, doğrudan karıştırılma ihtimalinden farklı olarak, farklı işletmelere ait mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt edilmekte fakat bu markaların aynı işletmeye ait olduğu veya markaların ekonomik olarak bağlantılı olduğu kanısına varılmaktadır.
Dolaylı karıştırılma ihtimali, hedef tüketici kitlesinin, ürün veya hizmetlerin üzerinde kullanılan işaretler arasındaki benzerlikten yola çıkarak, işaretleri ayırt etmesine rağmen marka sahibinin markasında kısaltmalar yaptığı veya seri markalar kullandığı varsayımıyla söz konusu mal ve hizmetlerin aynı işletmeye ait olduğu yargısına sahip olma ihtimalidir218.
ABAD bu konudaki kararlarında, 40/94 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün madde 8 (1)- (b)'nin ihlali açısından yapılacak değerlendirmede, halkın mal veya hizmetlerin aynı kaynaktan geldiği veya aynı kaynak olmadığı durumda dahi ekonomik olarak bağlantılı kaynaklardan geldiği inancına sahip olmasının da karıştırılma ihtimali yaratacağı hükmüne varmıştır219.
Tüketici farklı ama benzer markaları gördüğünde marka sahibinin daha önce tarihli tescilli markasını kısaltarak, ekleme yaparak veya kısmen değiştirerek kullandığına dair düşüncelere sahip olabilmektedir. Benzer şekilde daha önceki markanın tescilli olduğu mal veya hizmet sınıfından farklı mal veya hizmet sınıflarında aynı veya benzer işaretin kullanılması sonucunda da tüketici, söz konusu markanın sahibinin farklı mal veya
218 Çolak, s.199, Dirikkan, s. 165; Küçükali, s.67.
219 T-162/01 no’lu dosya, Laboratorios Rtb v Ohim — Giorgio Beverly Hills [2003], paragraf 30, C-39/97 no’lu dosya, Canon [1998] ECR 1-5507, paragraf 29; C-342/97 no’lu dosya, Lloyd Schuhfabrik Meyer [1999] ECR 1-3819, paragraf 17; T-104/01 no’lu dosya, Oberhauser v OHIM — Petit Liberto (Fifties) [2002] ECR 11-4359, paragraf 25 (http://curia.europa.eu, Erişim Tarihi 27.02.2019).
hizmet sınıflarında da piyasaya girdiği kanısına kapılabilecektir220.
Yargıtay konu ile ilgili olarak; asli ve/veya tali unsurlar eklenerek oluşturulan markaların tüketiciler tarafından seri marka olarak algılanıp işletmeler arasında bağlantı olduğuna dair yanlış bir algı oluşturabileceğini hükme bağlamıştır221.
Bu hususta ortaya çıkabilecek bir başka durum ise tüketicilerin işaretleri veya işletmeleri birbirlerinden ayırt edebilmelerine rağmen, herhangi bir sebeple aralarında çağrışım kurması hali şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bir diğer ifadeyle bu durum mal veya hizmetin hedef kitlesinin, hem işaretleri hem de işletmeleri ayırt edebildiği ve fakat yanlış bir şekilde işletmeler arasında özel ekonomik bağlantılar veya sıkı örgütsel ilişkiler bulunduğunu düşünmeleri durumunda meydana gelecek olan karıştırılma tehlikesidir222.
AB Marka mevzuatına dahil edilen çağrıştırma ihtimali kavramı 2017/1001 sayılı Yeni
220 Küçükali, s.67, Fırıncıoğulları, s.146.
221 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., E. 2017/1729 K. 2017/1186 T. 14.06.2017 kararında “İPEKYOL + deve/kervan şekli” ve “İPEKYOLU” markaları arasındaki uyuşmazlığa ilişkin dosyada seri marka oluşturulduğu kanısıyla yaratılan dolaylı iltibas ihtimaline ilişkin söz konusu şekilde açıklama yapmıştır; “…Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletmeyle bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajıyla sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde;
Davalı şirketin “İPEKYOLU” yazısı ve deve figürüyle kullandığı markasındaki şekil unsurunu bertaraf ederek yaptığı tescil yenileme başvurusunda marka üzerindeki kazanılmış hakkının şekil unsuruyla birlikte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Markanın seri marka olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir, zira seri markanın oluşturulmasında markanın seri marka olarak nitelendirilebilmesi için markanın 1997 8174 sayılı "İPEKYOL" markasına da benzetme ihtimali yaratmayacak derecede meydana getirilmiş olması gerekir. Ne var ki her iki ibare arasında 556 s. KHK'nın 7/1-b ve 8/1-b maddesi anlamında benzerlik ortadadır. Bu halde hatalı gerekçeyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir…” (Kazancı İçtihat Bankası, Son Erişim Tarihi: 13.02.2019).
AB Tüzüğü’nün 8/1-b maddesinde, 2015/2436 sayılı Yeni AB Marka Direktifinin ise 5/1-b maddesinde yer almaktadır. Mülga 556 sayılı MARKHK’dan farklı olarak 6769 sayılı SMK bu kavramı düzenlemiş ve “ilişkilendirme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali” şeklinde bir hükümle karıştırılma ihtimalinin ilişkilendirme durumunu da kapsadığı kabul edilmiştir. Daha çok tanınmış markaların korunması hususundaki zorunluluktan doğan ilişkilendirme sonucu karıştırılma ihtimali kavramı223; hem
markaların hem de işletmelerin tüketiciler tarafından karıştırılmamasına rağmen, iki marka arasında idari veya ekonomik bir bağlantı kurulması durumunda ortaya çıkmaktadır224.
ABAD, bahsi edilen bu düşünsel bağlantı kurulması halinin karıştırılma ihtimalinin tespitine yardımcı olan bir husus olduğunu ve düşünsel bağlantı olmasına rağmen karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı durumlarda 89/104 sayılı Yönerge’nin225 4/1-(b)226
bendinin uygulanmayacağını belirtmiştir227. Bir diğer deyişle sadece ilişkilendirme
ihtimalinin varlığı, tek başına, karıştırılma ihtimali yaratmayacaktır. Her somut olayda, ortalama tüketicinin algısı, markalar arasındaki çağrıştırmanın işletmesel bağlantı doğurup doğurmayacağı, potansiyel alıcıların bu iki markayı aynı işletmeye ait sanıp sanmayacağı gibi hususların değerlendirilmesi gerekmektedir228.
223 Küçükali, s.67, Dirikkan, s. 168-170. 224 Dirikkan, s. 166.
225 2017/1001 sayılı Yeni AB Tüzüğü’nün 8/1-b maddesine karşılık gelmektedir.
226 “1. Bir marka aşağıdaki durumlarda tescil edilmez ya da tescil edilmişse, hükümsüz ilan edilir: …
b) eğer önceki markaya benzer ya da aynı olmasından dolayı ve markalar tarafından kapsanan malların veya hizmetlerin benzerliği ya da aynılığından dolayı halk tarafından karıştırılma ihtimali ortaya çıkarsa ve bu karıştırılma ihtimali önceki marka ile ilişkilendirilme ihtimalini de kapsıyorsa.” (https://www.ab.gov.tr/files/ceb/Fasil_7_Fikri_Mulkiyet_Hukuku/32008l0095.doc, Son Erişim Tarihi: 27.02.2019).
227 Çolak, s.290; Küçükali, s.68. 228 Çolak, s.290