1. Genel Olarak
Ayırt edicilik kavramı, tarafımızca karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde üzerinde durulması gereken en önemli hususlardan birisidir. Nitekim karıştırılma ihtimali incelenirken marka olarak tescil edilen işaretin başlangıçtaki ayırt edici etkisi göz önüne alınacaktır294 ve işaretin ayırt edici gücü ne kadar yüksek olursa o işarete sağlanacak
koruma da o kadar yüksek olacaktır295.
Bu nedenle ayırt edicilik kavramının ne olduğu, tespitinin nasıl yapılacağı ve hem soyut hem de somut ayırt ediciliğin açıklanması, karıştırılma ihtimali değerlendirmesini yapabilmek açısından son derece önemlidir296.
2. Ayırt Ediciliği Belirlemede Markanın Esas ve Yardımcı Unsurları
Marka olabilecek işaret türlerine göre karıştırılma kavramı incelenmeden önce, markanın esas ve yardımcı unsurlarını anlamak konunun anlaşılması açısından yardımcı olacaktır. Karıştırılma incelemesinde, işaretlerin unsurları bakımından karıştırılacak kadar benzer olması da önemli bir ölçüt olarak ele alınmaktadır. Bu nedenle unsurlar üzerinde dikkatle
294 Arkan, Marka I, s.100.
295 Epçeli, s.51, bu konuda aksi görüş için bkz. Arkan, Marka I, s.100, dpn. 126, Arkan’a göre tanınmış markaya benzeyen bir markanın kullanılmasının da tüketicilerin malın kaynağı konusunda yanılgıya düşmelerinin mümkün olabileceğini bu nedenle ayırt ediciliği yüksek tanınmış markaların da karıştırma ihtimaline karşı korunması gerektiğini savunmaktadır.
durulması gerekmektedir297.
Marka, esas ve yardımcı unsurlardan oluşmaktadır. Bir markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan, markaya özgü ve karakteristik özellikler taşıyan unsur markanın esas unsuru iken, esas unsura bağlı ve onunla ilişki içindeki diğer unsurlar yardımcı unsur olarak adlandırılmaktadır298.
Esas unsurlar, markanın ayırt edici niteliğini taşıyan, özgün, karakteristik unsurlardır. Bunlar markanın benzerlerinden ayrılmasını sağlar. Tamamlayıcı unsurlar ise markada ayırt edici nitelik taşımaz, ilgili herkes tarafından kullanılabilir ve ancak belirli koşullara bağlı olarak esas unsurlarının yanında tamamlayıcı unsur olarak tescil edilebilirler299.
Yargıtay’a göre esas unsur, markanın diğerlerinden ayırt edilmesini sağlayan sözcük, harf, sayı gibi birden fazla unsur içermesi durumunda markanın bütünü üzerine bıraktığı izlenim itibariyle ayırıcılığı vurgulayan ve markanın tümüne hâkim olan işarettir300.
297 Çolak, s.254-255; Küçükali, s.69; Bilge, Karıştırılma Tehlikesi, s.64. 298 Arkan, Marka I, s.78; Küçükali, s.70; Çolak, s.255.
299 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., T. 14.6.2017 E. 2017/1729 K. 2017/1186 sayılı kararı, (Kazancı İçtihat Bankası, Son Erişim Tarihi: 19.11.2018)
300 Yargıtay 11. H.D. T.05.05.2003, E.2002/12018/K.2003/4432, sayılı kararında; “Davacının " PORT" markası 27.5.1994 tarihinde 25.sınıf emtialar için tescil edilmiş, davalının "İNTERPORT" markası ise, 24.8.1999 tarihinde yine 25.sınıf emtialar için tescil edilmiştir. Bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü İtibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname'nin 7/1-b maddesine göre, aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescili için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olan markalar tescil edilemez. Yine, 8/1-b madde hükmü uyarınca, daha önce tescil edilmiş veya daha eski tarihte tescili için başvuruda bulunulmuş marka ile karıştırılma ihtimali bulunan marka tescil edilemez. Marka başvurusunun reddedilebilmesi için, tescil edilmek istenen marka ile tescil edilmiş markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olması gerekmektedir. Davacının markası "PORT" olup, 25.sınıf emtialar için tescil edilmiştir. Davalının markası ise "İNTERPORT" olup yine, 25.sınıf emtialar için tescil edilmiştir. Markalardaki kök kelime "PORT" ibaresi olup, her iki markada da "PORT" ibaresi müşterektir. Bu sözcüğün ise, davacının önceden tescilli markası ile yazılış, okunuş,
Yine Yargıtay’a göre esas unsur, o markayı benzerlerinden tefrike yarayan yani markanın diğerlerinden ayırt edilmesini sağlayan unsurdur.301
Markalarda yer alan yardımcı unsur ise esas unsura bağlı ve onunla ilişki halinde bulunan, esas unsurla birlikte tescil ettirilen unsurdur ve kural olarak ayırt edicilik niteliğini haiz değillerdir302. Bu nedenle ilke olarak esas unsur olarak tek başlarına tescil
edilemezler, belirli koşulların varlığı halinde esas unsur ile birlikte tescil edilebilirler303.
Ayırt edicilik hususunda ise Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere ayırt edicilik değerlendirilmesi markanın bütün olarak bıraktığı izlenimin tümüne hakim olan görünüş ve imaj üzerinden yapılmaktadır. Bu nedenle bazı durumlarda yardımcı unsurların da ayırt edici niteliğin sağlanmasına etki edebileceği kabul edilebilmektedir304.
görsel ve fonetik yönlerden orta seviyedeki insanlar bakımından iltibasa meydana verecek derecede benzer olduğu, davalının, sırf davacının markasından istifadeye yönelik olarak bu sözcüğü tercih ettiği anlaşılmaktadır. Davalının markasındaki mevcut eklentinin başlı başına ayırdedicilik vasfının da olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, yukarıda anlatılanlar karşısında mahkemece davanın kabulüne karar verilmek gerekirken, reddi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir…” şeklinde hüküm kurmuştur. (Kazancı İçtihat Bankası, Son Erişim Tarihi 19.11.2018).
301 Yargıtay 12.H.D. T.13.2.1971, E.1970/5653, K.1971/356 sayılı kararında; “…Bir markanın esas unsuru, o markayı benzerlerinden tefrike yarayan unsurdur. Tescili istenen markada ilk bakışta göze çarpan kelime büyük harflerle yazılmış HİPO kelimesi olup, bu kelimenin tescilli bulunan HYPO markasına gerek telâffuz ve gerekse görünüş bakımından benzerliği açıktır. Bu durumda davacı tarafından yardımcı unsur olduğu iddia edilen ve büyük harflerle yazılan HİPO ve bunun altındaki klorit kelimelerindeki HİPO kelimesini yardımcı unsur olarak saymak mümkün değildir. Markanın esas unsuru olduğu iddia edilen Kim kelimesinin HİPO kelimesine nazaran küçük ve köşeye yazılmış olması da bu kelimenin esas unsur olduğu anlamına gelmemektedir. Bu nedenle tescili isteyen davacının davasının REDDİNE...” şeklinde hüküm kurmuştur. (Mücahit Ünal, 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Göre Marka Olarak Tescil Edilebilecek İşaretler, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, 2005, s.27).
302 Çolak, s.255; Epçeli, s.54.
303 Uğur Aktekin / Güldeniz Doğan Alkan / Zeynep Çağla Özcebe, “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.02.10.2013 E. 2013/11-52., K.2013/1416 sayılı kararı “DIAMOND Kararı” ve Tanımlayıcı İbareler İçeren Markaların Karıştırılma İhtimali Değerlendirilmesi”, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, S.2, 2015, s.17-24, s.22.
6769 sayılı SMK’nın 4. maddesi uyarınca markalar, kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir. 556 sayılı MARKHK’nın 5. maddesinde olduğu gibi sayılan bu şekiller örnekleme amacı ile yapılmıştır ve kanun koyucu “her tür işaret” ibaresini kullanarak hukuka uygun olduğu sürece bu konuda bir sınır olmadığına hükmetmiştir305.