D. İşaretler Arasında Karıştırılma İhtimali Doğurabilecek Benzerlik
3. Anlamsal Benzerlik
a. Genel Olarak
İki işaret, anlam açısından sahip oldukları benzerlik nedeniyle aynı kişiye ait izlenimi yaratıyorsa ve zihinlerde aynı çağrışımları ortaya çıkarıyorsa söz konusu işaretlerin benzer kabul edilmesi gerekmektedir354. Anlamsal benzerlik sözcük markalarında, farklı
şekilde yazılmış sözcüklerin aynı dilde veya farklı dillerde aynı veya benzer anlamlara gelmesi şeklinde meydana gelirken, şekil markalarında ise markalarda yer alan şekil unsurlarının aynı kavramları nitelemesi şeklinde ortaya çıkabilmektedir355.
Örneğin Yargıtay’ın bir kararında, “Hethiter” ve “Hitit” sözcüklerinin farklı dilde de olsalar anlamsal olarak aynı olduklarına karar verilmiştir356. Yargıtay bir başka kararında
ise “davacının tescilli tanınmış markasının timsah şeklinden oluşmasına ve davalı şirketin dava konusu marka başvurusunu oluşturan işaretinde aynı anlama gelen "CROCODİLE+timsah şekli" itibariyle, halk tarafından karıştırılmaya sebebiyet verme ihtimali bulunduğunun anlaşılmasına” ifadeleriyle birlikte anlamsal benzerliğin karıştırılma ihtimali yarattığına hükmetmiştir357.
Bazı durumlarda markalar aynı anlama gelmeseler dahi aynı kavramsal etkiye sahip olmaları durumunda anlamsal benzerlik içerisinde değerlendirilmişlerdir. “Sunrise” ve “Sunset” kelime markaları, biri gün doğumu diğeri gün batımı anlamına gelmekteyse de OHIM tarafından aynı duygusal çağrışımı yaptıkları gerekçesiyle benzer bulunmuştur358.
354 Çolak bu kavramı “kavramsal benzerlik” olarak ele almıştır. Çolak, s.232-233; Epçeli, s.115; Fırıncıoğulları, s.250.
355 İmirlioğlu, s.177-178.
356 Yargıtay 11. H.D., T. 30.12.1982, E. 1982/5229, K. 1982/5746, İmirlioğlu, s.178.
357 Yargıtay 11. H.D., T. 18.11.2015, E. 2005/13104, K. 2005/11243 sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası: Son Erişim Tarihi : 05.03.2019).
358 Guidelines For Examination In The OHIM On Community Trade Marks, Part C, Opposition Section 2, Identity and Likelihood of Confusion, s.34 (İmirlioğlu, s.179’dan naklen).
b. TÜRKPATENT Değerlendirmesi
TÜRKPATENT, markalar ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bakımından karşılaştırılırken, markaların görsel ve işitsel açılardan benzerliğinin esas alınacağını, markaların görsel ve işitsel açılardan ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığı sürece, tek başına anlamsal açıdan aynılığın veya benzerliğin ayırt edilemeyecek derecede benzerliğe yol açmayacağını kabul etmektedir. Markada kullanılan sözcük unsurunun tanımlayıcı nitelikte olması durumunda kavramsal benzerlik ortaya çıkmayacaktır. Aynı şekilde korunabilir nitelikte olmayan işaretler de karıştırılma ihtimaline gerekçe teşkil etmeyeceklerdir359.
TÜRKPATENT markalar arasındaki kavramsal benzerlik konusunda altı adet faktör tanımlamıştır. Bunlar kılavuzda aşağıdaki şekilde sıralanmıştır;
− Kavramsal benzerlik incelemesinde şekil unsurunun yaygın kullanımı göz önüne alınmalıdır.
− Önceki markanın şekil unsurunun kendiliğinden sahip olduğu veya halk nezdinde tanınmışlıktan kaynaklanan yüksek ayırt ediciliği olması durumunda ortaya çıkan kavramsal benzerlik, karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmasına neden olabilir.
− Yüksek bilinirlik göstermeyen veya yaratıcılık düzeyi düşük şekil unsurları kullanılan markalarda kavramsal benzerlik, tek başına, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmasına neden olmayacaktır.
− Markada kullanılan şekil unsurunun tanımlayıcı nitelikte olması durumunda, marka bu şekilde tanınmışlık kazanmadığı sürece, kavramsal benzerlik ortaya çıkmayacaktır. Aynı şekilde popüler olarak veya ilgili sektörde yaygın biçimde kullanılan kalp, taç, yıldız şekilleri gibi şekil unsurları için de bu husus geçerlidir.
− Bir şekil markasının bir sözcük markasıyla kavramsal benzerliğinin ortaya çıkması için sözcüğün açıkça ve doğrudan o şeklin adlandırması olması gerekmektedir. Başka bir ihtimalin mümkün olduğu hallerde ve sözcüğün daha geniş veya genel bir anlama sahip olması halinde de kavramsal benzerlik ortaya çıkmayacaktır.
− Benzer kavramlara tekabül eden şekiller ihtiva eden markalarda halkın iki markanın birbirini çağrıştırdığını düşünmesi, tek başına, karıştırılma ihtimali yaratmayacaktır360.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ULUSAL VE ULUSLARARASI İÇTİHATLAR IŞIĞINDA
ORTALAMA TÜKETİCİ KAVRAMININ DEĞERLENDİRİLMESİ
I.HİTAP EDİLEN ALICI GRUPLARINA GÖRE ORTALAMA
TÜKETİCİ KAVRAMI
A. Genel Olarak
Karıştırılma ihtimali değerlendirilirken, tüketicilerin toplumsal çevresi ve özellikleri önemli rol oynamaktadır zira değerlendirilen mal veya hizmetin hangi alıcı grubuna hitap ettiği değerlendirmenin ne şekilde yapılacağı noktasında önem arz etmektedir.
SMK, karıştırılma ihtimali kapsamında markaların benzerlik değerlendirilmesi ile alakalı olarak “halk tarafından”361 kavramını kullanmayı tercih etmiştir. Fakat “halk” kavramının
kanun koyucu tarafından bilinçli bir tercih ile kullanılmadığını, kanun koyucunun bu ibareyi “ortalama tüketici” anlamında kullandığını düşünmekteyiz. Bu noktada doktrinde de kanun koyucu tarafından kullanılan “halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırma ihtimali” ifadesiyle kastedilen toplumun bütün kesimleri değil, ilişkilendirme veya karıştırma tehlikesi ile karşı karşıya kalan spesifik çevre olduğu kabul edilmektedir362.
Yargıtay kararlarında da bu durum; “…halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise…ortalama tüketicilerden oluşan halkın yaklaşımı göz önünde tutulacaktır.” şeklinde
361 “Marka tescilinde nispi ret nedenleri
MADDE 6- (1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir”
değerlendirilmiştir363. Yargıtay kararlarında kanunda belirtilen “halk” kavramının
“ortalama tüketici” olarak değerlendirildiği görülmektedir364.
TURKPATENT, ortalama tüketici kavramını işaretin hitap ettiği ilgili toplum kesimi olarak tanımlamıştır365.
EUIPO’nun ise ortalama tüketici kavramı ile ilgili olarak; “ilgili tüketici kitlesi” veya “ilgili toplum kesimi” yorumu yapmakta ve bu terimin yargı kararlarının aksine genel anlamda toplum kavramından ayırt edilmesi gerektiğini belirtmektedir366.
ABAD ise bu hususta, uyuşmazlığa konu mal veya hizmet kategorisinin ortalama tüketicisine ait algının, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde belirleyici bir rol oynadığını belirterek ortalama tüketicinin değerlendirmeye konu mal ve hizmetler yönünden belirleneceğini kabul etmektedir367. Ortalama tüketici kavramının yine ABAD
tarafından, “tüketicinin reklâm ve ticari uygulamaların arkasındaki mesajı eleştirel ve izanlı bir şekilde analiz edebilmesinin yanı sıra duyarlı, dikkatli ve ihtiyatlı biri olması” şeklinde nitelendirilerek soyut nitelikteki “halk” kavramından farklılaştırıldığı
363 Yargıtay 11. H.D., T. 21.01.2014, E. 2013/10656, K. 2014/1223 (Kazancı İçtihat Bankası, Son Erişim Tarihi: 08.07.2019).
364 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., T. 23.02.2006, E.2006/11-338, K. 2006/338 sayılı kararında “Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporu ve mahkeme kararında da işaret edildiği gibi karıştırmada asıl olan ortalama tüketicinin algılamasıdır.” ifadesiyle karıştırma ihtimaliyle karşı karşıya olan toplum kesimini “ortalama tüketici” olarak nitelemiştir. (Kazancı İçtihat Bankası, Son Erişim Tarihi: 07.03.2019).
365 TPE, MİK, s. 8.
366 EUIPO, Trade Mark Guidelines, Chapter 3 Relevant Public and Degree of Attention, “
The term ‘average consumer’ is a legal concept that is used in the sense of the ‘relevant consumer’ or ‘relevant public’. It should not be confused with the ‘general public’ or ‘public at large’, although the Courts sometimes use it in this sense. However, in the context of relative grounds, the term ‘average consumer’ must not be used as a synonym of ‘general public”
367 http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-342/97 “...shows that the perception of marks in the mind of the average consumer of the category of goods or services in question plays a decisive role in the global appreciation of the likelihood of confusion…”.
görülmektedir368.
Sonuç olarak SMK’da yer alan “halk” kavramının karıştırılma ihtimali değerlendirilmesi kapsamında incelenecek toplum kesimini tam olarak karşılayamayacağı ve bu ibarenin terk edilerek sadece “ortalama tüketici” kavramının kullanılmasının daha uygun olacağı kanaatindeyiz.
Uygulamada ortalama tüketici kavramı incelenirken mal veya hizmetin niteliğine göre veya alıcı kitlesinin niteliğine göre farklı değerlendirmeler yapılmaktadır. Bu bölüm içerisinde öncelikle doktrindeki bu üçlü ayrım Türk yargısından ve uluslararası yargıdan karar örnekleri ile incelenecektir.
Fakat belirtmek gerekir ki kanaatimizce uygulamada ele alınan bu ölçütler marka hukukunda karıştırılma ihtimalini incelerken eksik kalabilmektedir. Ortalama tüketicinin algısının çok önemli yer tuttuğunu düşündüğümüz karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde bu algının nesnel ve bilimsel şekilde tespit edilmesi gerektiğine dair görüşler de çalışmamızın devamında yer bulacaktır369.
B. Markayı Taşıyan Mal veya Hizmetin Günlük Tüketime Konu Olması