2. DUYGUSAL ZEKÂ
4.1. Tükenmişlik İle İlgili Görüşler
O surgimento de editais com a exigência de produtos que atendam a critérios sustentáveis fez com que o TCU se manifestasse sobre a matéria, visto que diversas representações contra editais deste tipo chegaram à corte.
Sabemos que a IN nº 01/2010 SLTI (MPOG), já citada neste trabalho, dispõe que as exigências de natureza ambiental devem ser feitas de modo a não frustrar a competitividade no certame, além disso, o §1º, I do art. 3º da lei 8.666/93 define que é vedado ao agente público admitir, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que frustrem o caráter competitivo do certame. Dessa forma, as empresas que se sentem prejudicadas por conta de tais exigências utilizam como principal argumento o fato de que produtos que atendam à critérios ambientais acabam por retirar a competitividade do procedimento licitatório, pois excluem as empresas que não atuam no ramo sustentável e que não se preocupam com questões ambientais em seu processo produtivo.
A jurisprudência do TCU tem se posicionado sobre essa questão no sentido de admitir a exigência de apresentação de certificação, desde que também seja admitido qualquer outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cumpre as exigências ambientais descritas na especificação do objeto, conforme dispõe a IN nº 01/2010 SLTI (MPOG) em seu art. 5º, §1º.
A possibilidade de apresentação de qualquer outro meio de prova é uma forma de não restringir demais o procedimento licitatório, visto que há algumas certificações que são muito
69ABNT. Formulários RQ-083. Questionário de avaliação preliminar. Rotulagem ambiental. Disponível em: <http://www.abnt.org.br/rotulo/pt/index.php?option=com_content&view=article&id=950&Itemid=523>. Acesso em: 27 nov. 2015.
70 ABNT. Pesquise aqui seu produto certificado. Disponível em: http://www.abnt.org.br/rotulo/pt/index.php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=444. Acesso em: 27 nov. 2015.
específicas e que nem todas as empresas possuem. Neste sentido temos o acórdão nº 1881/2015, que tratava da aquisição de produtos de informática:
REPRESENTAÇÃO. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES EM PREGÃO ELETRÔNICO, PARA REGISTRO DE PREÇOS, DESTINADO À AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA. REVOGAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CIÊNCIA SOBRE FALHAS CONFIRMADAS.
1. Impõem restrição ao caráter competitivo do certame exigências de que a placa mãe, a Bios, o mouse e o teclado sejam de propriedade do fabricante do equipamento, bem como aquelas que requerem declaração do fabricante para demonstrar o atendimento das características técnicas especificadas no edital ou que determinam o fornecimento de certificado71 específico para comprovar o cumprimento de requisitos de segurança, compatibilidade eletromagnética, consumo de energia e sustentabilidade ambiental,
sem admitir outros meios de prova.
2. A ausência de indicação no edital de quantitativos mínimos a serem cotados afronta o inciso IV do art. 9º do Decreto 7.892/201372. (grifo nosso)
Em decisão mais antiga, o Plenário do TCU73 decidiu no mesmo sentido, de modo a
admitir a exigência de determinado certificado, sem excluir, contudo, a possibilidade de outros meios de prova como certificação expedida por outra instituição atestando que o produto se adequa a exigências do edital.
Vale ressaltar, que o que se extrai de mais importante nesses julgados é que restrições nos editais sempre existirão, pois a administração deve descrever o produto que melhor atenda as suas necessidades e também aos princípios dispostos em lei. Além disso, o que o art. 3º, §1º, I da lei de licitações proíbe são restrições impertinentes ou irrelevantes, o que não é o caso, visto que a promoção do desenvolvimento sustentável é princípio que deve ser observado nas licitações, tanto quanto o princípio da competitividade, já que nenhum deles é absoluto, e também a preservação do meio ambiente é matéria de grande relevância social.
Outro ponto importante é de que o Tribunal vem entendendo que as exigências ambientais, tais como as certificações de produtos, devem estar contidas na definição do objeto a ser contratado e não como condição de habilitação do licitante. Neste sentido, temos o julgado AC-1375-20/15-P74, em que ressaltou o relator do caso ser lícito incluir critérios ambientais
quando da estipulação das características do produto a ser adquirido, porém o mesmo não se aplicaria para o caso de condição de habilitação.
71 O certificado a que o julgado está se referindo é a exigência de que determinados produtos possuam selos como Energy star e Epeat.
72 TCU. Tribunal de Contas da União. Processo nº 002.860/2015-5 (TCU), Relatora: Ana Arraes. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight>. Acesso em: 27 nov. 2015.
73TCU. Tribunal de Contas da União. Processo nº 042.952/2012-3, sessão dia 13/03/2013, Acórdão nº. 508/2013. Relator: Ministro José Jorge.
74 TCU. Tribunal de Contas da União. Processo: AC-1375-20/15-P, Relator: Bruno Dantas, Data da Sessão: 3/6/2015 – Ordinária, Ata n° 20/2015 – Plenário. Precedente no mesmo sentido: Acórdão 122/2012-Plenário.
Ou seja, como não existem exigências de caráter ambiental entre os arts. 27 a 31 da lei 8.666/93, a inclusão de tais exigências em instrumento convocatório sem a devida previsão em lei seria ilícita e restringiria o caráter competitivo do certame, conforme ressalta o §5º do art. 30 da lei 8.666/93.
Podemos observar que ao mesmo tempo em que o Tribunal vem apoiando as iniciativas de licitações sustentáveis ainda existe uma grande preocupação quanto à restrição indevida a competitividade do certame. Tal fato é compreensível, visto que a preocupação com a sustentabilidade pelas empresas ainda é uma questão sensível, que gera gastos e que muitas não conseguem aderir por completo. Dessa forma, se a administração passasse a restringir demais as especificações técnicas dos objetos ou não haveria oferta no mercado ou esta oferta se limitaria a poucas empresas que poderiam aumentar seus preços gerando um gasto muito maior para a Administração Pública.
Por outro lado, entendemos também que a exigência de critérios ambientais nos editais serve como mecanismo de incentivo para que o mercado se molde e passe a se preocupar com as questões ambientais. Assim, a solução para tal impasse é a inclusão gradual desses critérios nas especificações técnicas, sempre de forma justificada e com a possibilidade de diversos meios de prova.
Em tempo, no capítulo 4 deste trabalho iremos abordar como o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem se posicionado sobre esse mesmo assunto.
4. APLICAÇÃO PRÁTICA DAS COMPRAS PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS NO