Fiil

TCK m. 91/1’de suçun maddi unsuru, “hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın⁵⁰⁹, kişiden organ veya doku almak” olarak gösterilmiştir. Organ veya doku almak, organı veya dokuyu cerrahi usullerle vücutta bulunduğu yerden çıkartmaktır.⁵¹⁰

Maddede belirtilen hukuken geçerli rızaya dayanmama durumu hem rıza olmadan zorla alınan organ veya dokuları hem de rızanın geçerlilik koşulları yerine getirilmeksizin alınan organ veya dokuları ifade eder.⁵¹¹ Organ veya doku almaya

508 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106.

509 Fıkrada yer alan “hukuken geçerli rızaya dayalı olmama” ifadesi yerine, TCK m. 91/2’de olduğu gibi “hukuka aykırı” ifadesinin kullanılmasının daha yerinde olacağı ve böylece ODNK ile TCK’nın uygulanma zorunluluğuna yol açan karmaşanın ortadan kaldırılabileceği görüşü için bkz. ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 255; ÖZBEK, s. 536.

510 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106.

511 Ersan ŞEN, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, İstanbul 2006, s. 316-317; YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3147; Onursal CİN, “İnsan Üzerinde Deney ve Organ Nakli”. Kanun koyucunun, rızanın bulunmaması gerektiğini bazı suç tipleri bakımından açıkça öngörmüş olmasının ne anlama geldiği öğretide tartışılmıştır. Rızanın bulunmamasının, suç tipinin tümünü kapsar bir nitelik taşıması durumunda bunun hukuka uygunluk nedeni olduğu; ancak bu kavramın tipte yer alan unsurlardan birine işaret etmesi durumunda maddi unsura dahil olduğu ve kastın bu unsuru da kapsaması gerektiğine işaret edilmiştir. Bu kapsamda, konut dokunulmazlığının ihlali, organ ve doku ticareti, kısırlaştırma veya çocuk düşürtme gibi suç tiplerinde “rızası olmadan” veya “rızasına aykırı olarak” ifadelerinin suç tipinin geneline işaret etmediği ve tipe uygun fiile yönelik olduğu ileri sürülmüştür. Dolayısıyla bu suç tipleri bakımından rızanın bulunmamasının, suç teşkil eden fiile işaret eden ve onun bir parçası haline gelen bir unsur niteliğinde olduğu ve fail tarafından bilinmesi

153

yönelik olarak geçerli rızanın şartları ODNK’da⁵¹² yer almaktadır. Bu kapsamda, ODNK’nın 5 ve 6. maddeleri yaşayan kişiden organ veya doku alınmasında vericinin göstereceği rızanın geçerlilik şartlarına; 7. maddesinin (a) ve (b) bentleri özel olarak organ ve doku naklinde aydınlatma yükümlülüğüne, (c) bendi ise vericinin rıza verme ehliyetine ilişkin olduğundan hukuken geçerli rızanın tespitinde önem arz eder. Organ ve doku nakline yönelik gösterilecek rızada, vericinin rıza ehliyetine sahip bulunması⁵¹³, rızanın ODNK’da öngörülmüş olan şekle uygun olması⁵¹⁴ ve vericinin iradesinin hata, hile, tehdit gibi nedenlerle sakatlanmamış olması

gerektiği savunulmuştur. Bkz. TOROSLU – TOROSLU, s. 174-175; ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 21;

EKİCİ ŞAHİN, s. 98-99. Kanaatimizce de, TCK m. 91/1’de yer alan, “hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın” ifadesi, suçun maddi unsuruna dahildir. TCK m. 91’in madde gerekçesinde de bu husus,

“Fiili suç olmaktan çıkaran rızanın hukuken geçerli olması gerekir” şeklinde ifade edilmiştir.

Dolayısıyla kişiden organ veya doku alma suçunda hukuken geçerli bir rızanın bulunması maddi unsurun oluşmasını engelleyecek ve failin kastının varlığı için organ veya doku alınmasının hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmadığının bilinmesi gerekecektir. Ayrıca, hukuken geçerli bir rızanın bulunduğu konusunda hataya düşen fail açısından, TCK m. 30/3’te düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinde hata hükümleri değil; TCK m. 30/1’de düzenlenen fiil üzerinde hata hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Aynı yönde görüş için bkz. ÜZÜLMEZ, s. 128; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 256; ÖZBEK, s. 537.

512 Maddenin gerekçesindeki, “Birinci fıkraya göre, hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, yaşayan kişiden organ veya doku alınması suç oluşturmaktadır. Fiili suç olmaktan çıkartan rızanın hukuken geçerli rıza olması gerekir. Açıklanan rızanın hangi koşullarda hukuken geçerli olacağı ilgili mevzuatta düzenlenmiştir” ifadesinde, rızanın geçerlilik şartlarına ilişkin olarak ODNK’ya gönderme yapılmıştır. ODNK’da vericinin rıza verme ehliyeti ve rızanın şekline ilişkin düzenlemelerin bulunmasına karşın, TCK m. 91’de konuyla ilgili herhangi bir hüküm bulunmamasının çelişki oluşturduğu ve Kanunların birbirleriyle uyumlu hale getirilmesi gerektiği öğretide ifade edilmiştir.

Bkz. ÜNVER, “Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi”, s. 191.

513 Özellikle 18 yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerin rızalarının hukuken geçerli olmadığı dikkate alındığında, bu kimselerden organ veya doku almanın kişiden organ veya doku alma suçunu oluşturacağı ifade edilmiştir. Bkz. SOYASLAN, “Nakilleri”, s. 135; ÖMEROĞLU, s. 63;

CİN, “Organ Nakli”. Bu sonucun çok ağır olduğu ve ODNK m. 15 hükmünün uygulanmasının daha hakkaniyetli olacağı görüşü için bkz. HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 847-848; HAKERİ, “Suçu”, s. 244.

Söz konusu kişilerden organ veya doku alınması halinde fiilin, ODNK m. 15’e aykırılık oluşturacağı görüşü için bkz. AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 254. Kanaatimizce, organ veya doku alınması konusunda rıza gösterme ehliyeti olmayan kişilerden organ veya doku alınması halinde, TCK m.

91/1’deki suç oluşmakta ve ODNK m. 15’in uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

514 MERAN, s. 224. Doktrinde vericinin önceden verilmiş yazılı ve imzalı tutanağın iki yerine bir tanık huzurunda imzalanmış bulunması durumunda, hukuken geçerli olmayan bir rızanın söz konusu olduğu, bu ağır sonucun kabul edilemeyeceği ancak ODNK hükümlerinin açık olduğu ve bu sonucu öngördüğü ifade edilmiştir. Bkz. SOYASLAN, “Nakilleri”, s. 136; HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 847.

154

gereklidir.⁵¹⁵ Aydınlatma yükümlülüğünün, rızanın ön şartı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, organ ve doku alacak hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeksizin kişiden organ veya doku alması durumunda vericinin hukuken geçerli bir rızasının bulunduğundan söz edilemez ve hareket, bu fıkrada yer alan suça vücut verir.⁵¹⁶ Ayrıca vericinin mutlak surette yaşamını sona erdirecek, tehlikeye sokacak ya da kendisine, ailesine, topluma ve devlete karşı yerine getirmek zorunda olduğu ödevleri imkânsız kılacak veya zorlaştıracak organ veya dokuların alınmasına da rıza gösterebilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda gösterilmiş bulunan rızanın da geçerli olmayacağı belirtilmelidir.

ODNK’nın yaşayan kişilerden organ ve doku alınmasına yönelik 2.

bölümünde yer alan diğer hükümlerden, tahlil ve inceleme yapma zorunluluğuna ilişkin 9. madde ile organ ve doku almaya, saklamaya, aşılamaya ve nakline yetkili sağlık kurumlarına ilişkin 10. madde, rızanın hukuken geçerliliğine ilişkin hükümlerden olmadığı için bu hükümlere aykırılık kişiden organ veya doku alma suçuna vücut vermeyecektir. Bunun haricinde, vericinin evli olması halinde vericinin eşinin organ veya doku verme kararından haberdar olmasına ilişkin ODNK m. 7/d hükmü⁵¹⁷ ile kan veya sıhri hısımlık veya yakın kişisel ilişkilerin haricinde alıcı ya da vericinin isimlerinin hekim tarafından açıklanmaması yükümlülüğüne ilişkin

515 Aynı yönde görüş için bkz. HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 107.

516 Aynı yönde görüş için bkz. ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 24.

517 Nakilden haberdar edilen eşin, organ veya doku nakline rıza göstermemesi halinde de yapılacak aktarımların geçerli olduğu yönündeki görüşümüzle paralellik göstermesi açısından, eşin organ veya doku nakline rıza gösterip göstermemesinin, hukuken geçerli rızayla ilgili olmadığını düşünüyoruz.

Organ veya doku alacak hekimin, vericinin eşinin nakilden haberdar olup olmamasına yönelik tespit yükümlülüğüne aykırı davranışınınsa, ODNK hükümlerine aykırılık oluşturabileceği düşünülebilir.

Hekimin ODNK m. 7/d’ye aykırı olarak organ veya doku alması biçimindeki davranışının, TCK m.

91/1’de düzenlenen suçu oluşturacağı yönündeki görüş için bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s.

3148-3149.

155

ODNK m. 7/f hükmü hukuken geçerli rızaya ilişkin değildir. Belirtilmelidir ki ODNK’da hukuken geçerli rızayla ilgili olmayan söz konusu hükümlere aykırı davranış TCK m. 91/1’e vücut vermese de, ODNK m. 15’te yer alan suça vücut verecek ve ODNK’ya aykırı şekilde organ ve doku alma olarak nitelendirilecektir.⁵¹⁸

Yukarıda açıklanan ODNK hükümleri gereğince de, organ veya doku alınması sırasında yetkili sağlık kurumu tarafından yapılan gerekli inceleme ve tahlillerin ardından söz konusu organ ve dokunun özel cerrahi yöntemlerle alınması ve gerekli tıbbi desteğin sağlanması şarttır. Bir kişiden organ veya dokunun yalnızca tıbbi yöntemlerle alınması mümkün olduğu için bu suç bağlı hareketli bir suçtur.⁵¹⁹ Tıbbi ameliyat olarak nitelendirilmeyen bir hareketle organ veya dokunun alınması durumunda kasten yaralama ya da neticesi itibariyle ağırlaşan yaralama suçu gerçekleşecektir.⁵²⁰

Suçun tamamlanması için organ veya dokunun vücuttan çıkarılması gereklidir. Organ veya dokunun cerrahi usullerle bulunduğu yerden çıkarılması haricinde, güvenli bir yere götürülmüş olup olmamasının bir önemi yoktur.⁵²¹

518 Organ veya dokunun yetkili olmayan sağlık kurumlarınca alınması durumunda TCK m. 91/1 yerine ODNK m. 15 hükmünün uygulanacağı yöndeki görüş için bkz. ÖZBEK, s. 535-536; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 255; AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 252. ODNK’nın 5, 6, 7 veya 8. maddelerine aykırı hareketin TCK m. 91/1’e vücut vereceği görüşü için bkz. ÜZÜLMEZ, s. 129; GERÇEKER, s. 1941.

519 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106; ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 25. Harekete göre suçlar tasnifinde bağlı hareketli suç, hareketin kanunda belirli şekillerde veya araçlarda yapılmasının öngörüldüğü suçlardır. MANTOVANI, s. 159; RAMACCI, s. 90; Uğur ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, B. 2, Ankara 1975, s. 46. Bu suçun serbest hareketli suç olduğu görüşü için bkz. ŞEN, Yorumu, s. 316; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3475;

GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 425; YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3149; AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 131; AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 257; GERÇEKER, s. 1941; AYDIN,

“Suçu”, s. 148.

520 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106.

521 ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3475; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s.

425.

156

Kişiden alınan organ veya dokunun alıcıya nakledilmesi, suçun tamamlanması bakımından önemli değildir.⁵²² Doktrinde genel olarak kabul edildiği üzere, kişiden organ veya doku alma suçu neticesiz bir suçtur.⁵²³ Zira sonuca göre suçların ayrımında yer alan neticeli suçlarda, hareketin dış dünyada belirli bir etki yaratması arandığından,⁵²⁴ bu suçun basit şekli açısından organ veya dokunun kişiden bağımsız hale getirilmesi neticesinde herhangi bir sonucun ortaya çıkması aranmamıştır.

Bununla birlikte, kişiden organ veya doku alınması sonucunda mağdurun ölmesi halini düzenleyen TCK m. 91/8, neticesi itibariyle ağırlaşan bir suç biçimindedir ve mağdurun ölmesi kişiden organ veya doku alınması davranışına bağlı bir sonuçtur.