İçtima

Suçların tekliği ve çokluğu sorununu çözümleyebilmek için suçun neticesi olup olmamasına göre doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.⁵⁸³ Kişiden organ veya doku alma suçu, maddi unsur kapsamında da açıklandığı üzere neticesiz bir suç olduğu için, ihlal sayısı suç sayısını belirleyecektir.⁵⁸⁴ Bununla birlikte, bir hareketi oluşturan ve aynı kişiye yönelen davranışların çokluğu eğer davranışlar aynı amaca

582 AYGÜN EŞİTLİ, s. 158-159.

583 Konuyla ilgili tartışmalar için bkz. MANTOVANI, s. 443 vd.; YALÇIN SANCAR, Müteselsil Suç, s. 21 vd.; HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 355-356.

584 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 356.

173

yönelikse ve arada kayda değer bir zaman aralığı yoksa birden çok suça vücut vermez ve hareket tektir.⁵⁸⁵

Bir kimseden aynı ameliyatta bir böbrek bir de karaciğer alındığında norm birden çok defa ihlal edildiği için iki suç vardır.⁵⁸⁶ Zira, ilgili organ veya dokunun vücuttan bağımsız hale getirilmesiyle birlikte suç tamamlanmış ve norm ihlal edilmiş olduğundan, bu halde suçun tekliğinden bahsedebilmek mümkün değildir.

TCK m. 43/1’de, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” hükmü karşısında, kişiden organ veya doku alma suçunun değişik zamanlarda aynı mağdura karşı, bir suç işleme kararının⁵⁸⁷ icrası kapsamında birden fazla işlenmesi durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. TCK m.

43/3’te sayılmadığı için suçun zincirleme suç biçiminde işlenebilmesi mümkündür.

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak şartıyla, aynı mağdurdan önce organ sonra doku veya önce doku sonra organ alınabileceği gibi farklı organ ya da dokuların alınması durumunda da zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Ancak bir suç işleme kararının icrası cümlesinden olsa bile, farklı

585 Türkan YALÇIN SANCAR, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda ‘Zincirleme Suç’, in. TBBD., S. 70, Y.

2007, s. 249; HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 355-356.

586 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106. Aynı operasyonda mağdurun rızası olmaksızın hem organ hem de dokusunun alınması durumunda; kişiden rızası olmaksızın organ almak ve kişiden rızası olmaksızın doku almak suçlarının oluşacağı; ancak aynı hukuki değeri koruyan iki suçun bulunması dolayısıyla tüketen norm tüketilen norm ilişkisinin bulunduğu ve failin yalnızca TCK m. 91/1’in 1. cümlesinden sorumlu olması gerektiği savunulmuştur. Bkz. ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 256-257. Failin önce doku sonra organ alınması durumunda geçitli suç kuralları gereği yalnızca organ almadan; önce organ sonra doku alması durumundaysa cezalandırılmayan sonraki hareket gereği yalnızca organ almadan sorumlu olması gerektiği de savunulmuştur. Bkz. AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 149-150; AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 270-271; HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 854.

587 Zincirleme suçun en önemli şartı olan ve sübjektif şart olarak da adlandırılan suç işleme kararında birlik, zincirleme suçu oluşturan her bir suçun manevi unsurlarını birleştiren psişik şarttır. Bu şartın esası, önceden kurulması gereken bir plana dayanır. Bkz. YALÇIN SANCAR, Müteselsil Suç, s. 94 vd.; YALÇIN SANCAR, “Zincirleme Suç”, s. 253 vd.

174

kimselerden organ veya doku alınması durumunda mağdur sayısınca suç vardır ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkün değildir.⁵⁸⁸ Bunun haricinde kişiden organ veya doku alma suçunun, TCK m. 43/2’deki bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kimseye karşı tek bir hareketle işlenebilmesi de mümkün değildir.

İnsan ticareti suçunun düzenlendiği TCK m. 80/1 hükmü, “Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran, tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya da barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde olup, mağdura organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla maddede öngörülen tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle ülkeye sokmak, ülke dışına çıkarmak, tedarik etmek, kaçırmak, bir yerden başka bir yere götürmek veya sevk etmek ya da barındırmak seçimlik hareketlerinden sonra ayrıca mağdurun organlarının hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmaksızın alınması durumunda, fail

588 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 107. Suç mağdurunun aynı veya farklı kişiler olmasının, zincirleme suçun bir unsurunu oluşturmadığı, zincirleme suçun omurgasında suç işleme kararında birlik ve bir suçu birden çok defa işleme unsurlarının bulunduğu, bu itibarla 5237 sayılı TCK’da zincirleme suça ilişkin aynı kişiye karşı suçun işlenmesinin aranmasının yanlış olduğu belirtilmiştir. Eleştiriler için bkz. Zeki HAFIZOĞULLARI, “5237 Sayılı Kanunun 43/1 Maddesine 2005/5377 Sayılı Kanunla Eklenen ‘Mağduru Belli Bir Kişi Olmayan Suçlarda da Bu Fıkra Hükmü

Uygulanır’ Hükmü Hakkında”, s. 1-2. (Erişim:

http://www.zekihafizogullari.com/Makaleler/Magduru%20Belli%20Bir%20Kisi%20Olmayan%20Suc lar%20(2).doc) (29.11.2015); YALÇIN SANCAR, “Zincirleme Suç”, s. 250.

175

hem insan ticareti suçundan hem de kişiden organ veya doku alma suçundan dolayı sorumludur.⁵⁸⁹ Ayrıca 18 yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişiden rızaen veya rızası dışında organ veya doku alınmasından önce, TCK m. 80/3’te yer alan

“Onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hallerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir” hükmündeki fiilin gerçekleştirilmesi durumunda da her iki suçtan da ayrı ayrı ceza verilecektir.⁵⁹⁰

Kişiden organ veya doku alma suçuna vücut veren fiilin, ODNK m. 15’te yer alan, “Bu Kanuna aykırı şekilde organ ve doku alan … fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla kadar hapis ve 50.000 liradan 100.000 liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenen suçla da örtüştüğü dikkate alındığında, hangi hükmün uygulanması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır. Konuyla ilgili bir görüş, TCK m. 91/1 hükmünün yaptırımı daha ağır olduğu için TCK m. 91/1’in uygulanacağı ve özel yasa-genel yasa ilişkisinin aranmaması gerektiği yönündedir.⁵⁹¹ Bir diğer görüş, aynı fiilin kanunun farklı

589 Aynı yönde görüş için bkz. HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 847; TANERİ, s. 493; AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 147; AYDIN, “Suçu”, s. 146. 765 sayılı mülga TCK m. 201b’de, insan ticareti suçuna benzer biçimde düzenlenen “insan yağması” suçuyla birlikte, kişiden rızası dışında organ veya doku alınması durumunda, hem bu suçun hem de 5237 sayılı TCK m. 91 henüz yürürlükte olmadığı için ODNK m. 15’teki kanuna aykırı organ ve doku alma suçunun gerçekleştiği ve failin her iki suçtan dolayı sorumlu olması gerektiği kabul ediliyordu. Bkz. Mahmut KOCA, “İnsan Yağması (Sömürüsü) Suçu (TCK m. 201b)”, in. AÜHFD., C. 52, S. 2, s. 163-164. Mülga TCK m. 201b’nin, organ veya doku ticareti kapsamında değerlendirildiği yönündeki görüş için bkz. ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 20-21; AYDIN, “Suçu”, s. 144.

590 HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 848; AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 254.

591 PARLAR – HATİPOĞLU, s. 1565; ŞEN, Yorumu, s. 318. Bu hükümler bakımından özel yasa-genel yasa ilişkisi yerine, önceki yasa-sonraki yasa ilişkisinden söz edilmesi gerektiği, yeni yasa olan TCK m. 91’in ODNK’nın benzer hükümlerini değiştirdiği görüşü de savunulmaktadır. Bkz. DONAY – KAŞIKÇI, s. 144.

176

hükümlerine vücut vermesinden dolayı TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima kurallarının uygulanacağı ve bu nedenle TCK m. 91/1’in uygulama alanı bulacağı yönündedir.⁵⁹² Üçüncü görüşten yana olanlar, TCK m. 91 ile birlikte getirilen düzenlemenin ODNK’nın ceza içeren bütün hükümlerini yürürlükten kaldırdığını ve bu nedenle TCK m. 91 hükümlerinin bütün durumlarda uygulama alanı bulacağını savunmaktadırlar. ⁵⁹³ Kanaatimizce TCK m. 91 hükmü, ODNK hükümleriyle bağlantılı olarak ele alınmalıdır. Bu doğrultuda, organ ve doku naklinin şartlarına ilişkin temel esaslar konusunda uygulanacak kanun hala yürürlükte olan ODNK’dır.⁵⁹⁴ Bunun haricinde ODNK m. 15’te yer alan “Kanuna aykırı şekilde organ ve doku alma” fiiliyle TCK m. 91/1’de yer alan “hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın kişiden organ veya doku alma” fiilinin birebir örtüştüğünü söyleyebilmek mümkün değildir. ODNK m. 15’te suç olarak düzenlenen fiilin kapsamı, TCK m.

91/1’e göre daha geniştir ve hukuken geçerli bir rızaya dayalı olan ancak ODNK’nın diğer hükümlerine aykırı olan organ veya doku alma fiilleri bakımından ODNK m.

15 uygulama alanı bulacaktır.

Konuyla ilgili asıl sorun, TCK m. 91/1 kapsamında bulunan bir fiilin gerçekleştirilmesi durumunda ODNK m. 15’in uygulanıp uygulanmayacağı ve eğer uygulanmayacaksa bu kabulün hangi metodolojik gerekçeye dayanacağıdır.

592 YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3155; MERAN, s. 229. ODNK m. 15 hükmünün yürürlükten kaldırıldığına ilişkin bir hüküm bulunmaması karşısında bunun hala yürürlükte olduğu, TCK m. 91’in düzenlemediği durumlar için ODNK m. 15’in uygulanacağı ancak her iki hükmü ihlal eden fiiller bakımından fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği ve bu neticede yaptırımı daha ağır olan TCK m. 91’in uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir. Bkz. ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3485; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 438.

593 ÖMEROĞLU, s. 68; AYDIN, “Suçu”, s. 145. Fiilin işlendiği tarihin de dikkate alınarak fail açısından lehe olan kanunun uygulanacağı görüşü için bkz. GERÇEKER, s. 1941. TCK’nın sonradan yürürlüğe girmesi karşısında, ODNK’nın suça ilişkin hükümlerinin kısmen ilga olduğu da ileri sürülmüştür. Bkz. ÜNVER, “Çatışma Alanları”, s. 358.

594 HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 846.

177

Kanaatimizce, iki veya daha fazla hükmün aynı olaya uygulanabilir görünüp, bunlardan yalnızca birinin uygulanabildiği ve “görünüşte normlar çatışması” olarak ifade edilen ⁵⁹⁵ çatışma burada bulunmamaktadır. Çünkü çatışır gibi gözüken normlardan birinin uygulanmayacağının bizzat kanunda öngörüldüğü hallerde, gerçek anlamda normlar çatışması bulunmaz. Zira bu tür durumlarda kanunda yer alan, “fiil daha ağır bir suç teşkil etmiyorsa”, “maddede belirtilen haller dışında”,

“suça iştirak halleri dışında” şeklindeki formüllerle hangi hükmün uygulanacağı bizzat kanun tarafından belirlenmiştir.⁵⁹⁶ ODNK m. 15’te yer alan “fiil daha ağır cezayı gerektirmediği takdirde” ifadesi de, aynı konuyu düzenleyen normlar arasında bir çatışma bulunduğunda, öncelikli olarak hangi hükmün uygulanacağına ilişkin kuralı koymuştur. Bu çerçevede, hem kişiden organ veya doku alma suçuna vücut veren hem de ODNK m. 15 kapsamındaki bir fiilin gerçekleştirilmesi durumunda, fiiller için kanunlarda öngörülmüş olan cezalar karşılaştırılmalı ve hangi hükmün uygulanacağı sorunu buna göre çözülmelidir. TCK m. 91/1’de hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmaksızın hem organ hem de dokuların alınması durumunda öngörülmüş olan cezalar, ODNK m. 15’ten daha ağır olduğu için, bu tür durumlarda TCK m. 91/1 hükmü uygulanmalıdır.

595 TOROSLU – TOROSLU, s. 84.

596 TOROSLU – TOROSLU, s. 85. Görünüşte normlar çatışmasının bulunması durumundaysa sorunun özel normun önceliği ilkesi gereği çözümlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. TOROSLU – TOROSLU, s. 85-86.

178 F. SUÇUN MUHAKEMESİ

Kişiden organ veya doku alınması suçunun takibi şikâyete bağlı olmayıp, re’sen yapılmaktadır.

Kanuni düzenlemede bu suçun yaptırımı belirlenirken, maddi konuya göre farklılık oluşturulmuştur. Bu kapsamda, hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın organ alınması durumunda 5 yıldan 9 yıla kadar hapis cezası öngörülmüşken; doku alınması durumunda 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Öğretide, cezai sorumluluk açısından öngörülen bu farklılığın, herhangi bir dayanağının olmaması eleştirilmiştir.⁵⁹⁷ Kanaatimizce de maddi konuya dayalı olarak yaptırımda bir farklılığa gidilmesi isabetli olmamış; aynı farklılığın maddenin diğer fıkralarında öngörülmemesi karışıklık yaratmıştır. Kişiden organ veya doku alma suçunun suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda, 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ve 10.000 güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. Kişiden organ veya doku alma suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi durumundaysa, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Kanaatimizce, söz konusu fıkrada

“kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler” dendiği için, yapılan gönderme hem TCK m. 81 hem de TCK m. 82 hükmünedir. Bu nedenle kasten öldürmeye ilişkin nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda, TCK m. 82 hükmünün de uygulanabilmesi mümkündür.⁵⁹⁸

597 ÖZEN, “Düşünceler”, s. 98-99; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 257; ÖZBEK, s. 537-538; AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 151. Cezalandırma açısından fıkrada öngörülen farklılığın yerinde olduğuna ilişkin bkz. CİN, “Organ Nakli”.

598 Aynı yönde görüş için bkz. AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 152; GERÇEKER, s. 1945.

179

Doktrinde bir suçun işlenmesinden elde edilen eşyanın müsaderesine ilişkin olan TCK m. 54 hükmünün, kişiden organ veya doku alınması suçunda uygulama alanı bulup bulmayacağı tartışmalıdır. Bizim de katıldığımız görüş uyarınca, söz konusu organ veya doku bir başka kimseye nakledilmişse, bu organ veya dokunun, işlenen fiilin suç olduğundan hareketle geri alınması ve alıcıya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi mümkün değildir. ⁵⁹⁹ Ancak, hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın alınan organ veya doku henüz bir başka kişiye nakledilmişse bu halde müsadere mümkün olmalıdır.

TCK m. 91/7’de, “Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” hükmü düzenlenmiştir.⁶⁰⁰ Bu çerçevede, kişiden organ veya doku alma suçunun bir tüzel kişinin faaliyeti kapsamında işlenmesi durumunda TCK m. 60’ta düzenlenen iznin iptali veya müsadere güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır. Örneğin suç, bir şirket bünyesindeki özel hastane veya klinikte işlenmişse, hastanenin ruhsatının iptaline karar verilebilecektir.⁶⁰¹

Kişiden organ veya doku alma suçunda madde itibariyle yetkili mahkeme, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin

599 ŞEN, Yorumu, s. 318; YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3159.

600 TCK m. 91/7 hükmünün gereksiz yere düzenlendiği ve bu hüküm olmasaydı da TCK m. 60 hükmünün tüzel kişilere doğrudan uygulanacağı ifade edilmiştir. Bkz. SOYASLAN, “Nakilleri”, s.

137.

601 GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 439; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s.

3486. Organ ve doku ticareti suçları açısından tüzel kişilere uygulanacak yaptırımların yetersiz, koşulları belirsiz ve bazen de uygulanamayacağı için hatalı uygulamalara neden olacak şekilde düzenlendiği ifade edilmiş ve TCK m. 60/3’teki, “Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda hakim, bu tedbire hükmetmeyebilir” hükmünün sorunlu olduğu belirtilerek, tüzel kişilere hiçbir yaptırımın uygulanmayacak oluşunun caydırıcılıktan uzak olduğu eleştirisi haklı olarak getirilmiştir. Bkz.

ÜNVER, “Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi”, s. 193.

180

Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 11 uyarınca asliye ceza mahkemeleridir. Yukarıda açıklanan nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda, 5235 sayılı Kanun m. 14’teki “Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur” hükmü çerçevesinde değerlendirme yapılmalı ve ağır ceza mahkemelerinin madde itibariyle yetkili olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. Yer yönünden yetkili mahkeme, 5271 sayılı CMK m. 12/1’deki

“Davaya bakmak yetkisi, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir” hükmü çerçevesinde belirlenmelidir. Bundan hareketle yer yönünden yetkili mahkeme, kişiden organ veya dokunun alındığı yerdeki mahkeme olacaktır.

Hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmaksızın kişiden organ veya alınması suçu, neticesiz bir suç olduğundan, dava zamanaşımı hareketin gerçekleştiği günden itibaren⁶⁰² işlemeye başlayacaktır. Zamanaşımı süresi, organ alınması halinde, TCK m. 66/1-d gereğince 15 yıl; doku alınması halinde ise TCK m. 66/1-e gereğince 8 yıldır. TCK m. 66/3’teki, “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur” hükmü çerçevesinde, bu suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda dava zamanaşımı 15 yıl; suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halindeyse 25 yıldır.

602 Bkz. Fahri Gökçen TANER, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, B. 1, Ankara 2008, s. 70.

181

III. ÖLÜDEN ORGAN VEYA DOKU ALMA SUÇU

A. HUKUKİ KONU

Ölenin vücudu üzerinde yakınların sahip olduğu hakka ilişkin açıklamalarımız da göz önünde bulundurulduğunda, ölüden organ veya doku alma suçunun hukuki konusu; ölenin yakınlarının, ölen kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmemesine ilişkin çıkarlarıdır. ⁶⁰³ Söz konusu düzenlemeyle, hayatını kaybetmiş olsa da ölünün bedeni üzerinde tıbbi ihtiyaç ve maksatlarla da serbestçe tasarruf yapılamayacağı ve ölenin vücudu üzerinde de korunması gereken bir hukuksal yararın bulunduğu kabul edilmiştir.⁶⁰⁴

B. MAĞDUR VE MADDİ KONU

Suçun mağdurunun ölüler olamayacağı ve yaşayan kimseler olabileceği⁶⁰⁵ göz önünde bulundurulduğunda, ölüden organ veya doku alma suçunun mağduru, ölünün rıza açıklamaya hakkı olan yakınlarıdır.⁶⁰⁶ Bu kimseler ODNK m. 14/1’de,

603 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 108; ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 28. Söz konusu çıkarın, mirasçıların kişilik hakkı olduğu yönündeki görüş için bkz. PARLAR – HATİPOĞLU, s.

1555. Özel olarak bu menfaatin mirasçıların onur ve saygınlığı olduğu yönündeki görüş için bkz.

TANERİ, s. 484. Kanaatimizce, mirasçılar yerine ölüden hukuka uygun olarak organ ve doku alınmasında ODNK m. 14/1’de sayılan yakınların menfaatlerinin ihlal edildiğinin kabul edilmesi daha yerindedir. Zira ODNK m. 14/1’de sayılan kimselerle mirasçıların kapsamı her zaman örtüşmeyebilecektir.

604 ŞEN, Yorumu, s. 317.

605 ANTOLISEI, s. 163; TOROSLU, Cürümlerin Tasnifi, s. 179, dn. 222; TOROSLU – TOROSLU, s.

108; AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 131.

606 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 108; ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 28; ÜZÜLMEZ, s. 130; PARLAR – HATİPOĞLU, s. 1556.

182

ölenin eşi, reşit çocukları, anne veya babası, kardeşleri ya da ölüm anında yanında bulunan herhangi bir yakını olarak sayılmıştır. ODNK’da rıza açıklamaya hakkı olan yakınların sınırlandırılması karşısında, hükümde sayılmayan yakınların ya da mirasçıların⁶⁰⁷ bu suçtan dolayı mağdur olabilmeleri mümkün değildir.

Ölüden organ veya doku alma suçunun maddi konusu, ölünün vücudundan alınan organ veya dokudur.⁶⁰⁸ Tanımı yapılan ve özellikleri açıklanan, organ veya doku niteliği taşımayan insan kökenli biyolojik maddelerin alınması bu suça vücut vermeyecektir.⁶⁰⁹ Fıkrada kendisinden organ veya doku alınan ölü ile ifade edilmek istenen, klasik ölüm değil, beyin ölümü gerçekleşmiş olanlardır.⁶¹⁰

Tıpkı kişiden organ veya doku alma suçunda olduğu gibi bu suçta da, herhangi bir ayrım yapılmaksızın ölüden her türlü organ veya dokunun alınması cezai yaptırıma bağlandığından, ODNK kapsamında bulunmayan organ veya dokuların hukuka aykırı olarak alınması halinde de suç oluşacaktır. ODNK kapsamında bulunmamakla birlikte, kendi kanununda özel olarak düzenlenen organ veya dokuların alınmasıyla ilgili özel bir cezai norm bulunmaktaysa, söz konusu fiile bu düzenlemenin uygulanması gerekir.

607 Ölenin mirasçılarının bu suçta mağdur olduğu görüşü için bkz. ÖMEROĞLU, s. 61; TANERİ, s.

484; GERÇEKER, s. 1938. Bu suçun mağdurunun ölenin mirasçılarıyla birlikte devlet olduğu görüşü için bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3146. Kanaatimizce ölüden organ veya doku alma suçunun hukuki konusu ve düzenlendiği yer dikkate alındığında suçun mağdurunun devlet olduğunun kabulü yerinde değildir.

608 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 108; ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 28; YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3146; ÜZÜLMEZ, s. 130. Maddi konunun ölünün kendisi olduğu görüşü için bkz. AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 130.

609 ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3495; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s.

450.

610 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 108. Fıkranın, hem beyin ölümü gerçekleşenleri hem de bunun ötesinde klasik anlamda ölümü gerçekleşenleri kapsadığı yönünde bkz. HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 854.

183 C. FAİL

Ölüden organ veya doku alma suçunun faili konusu öğretide tartışılmıştır. Bir görüş failin herhangi bir kimse olabileceği yönündeyken;⁶¹¹ buna karşı olan bir görüş, failin yalnızca hekimler olabileceği yönündedir.⁶¹² Kanaatimizce, kişiden organ veya doku alma suçunda olduğu gibi, ölüden organ veya doku alma suçu açısından da, yapılan müdahalenin uzmanlığı gerektirdiği dikkate alındığında, failin yalnızca tıp mesleği mensubu olan hekimler olabileceği kabul edilmelidir. Bu itibarla ölüden organ veya doku alma suçu da bir özgü suçtur.

D. SUÇUN UNSURLARI

1. Fiil

TCK m. 91/2’de suçun maddi unsuru, “hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku almak” olarak gösterilmiştir.

ODNK ve ODNHY hükümleri uyarınca hukukumuzda beyin ölümü anlayışının kabul edildiği göz önünde bulundurulduğunda, fıkrada beyin ölümü

ODNK ve ODNHY hükümleri uyarınca hukukumuzda beyin ölümü anlayışının kabul edildiği göz önünde bulundurulduğunda, fıkrada beyin ölümü