Suçun mağduru, ceza normu tarafından korunan ve suç fiili tarafından zarar gören veya tehlikeye düşen hukuki varlığın veya menfaatin hamilidir.489 Suçun mağdurunun belirlenmesi bakımından ceza normunun yorumu sonrasında hukuki
486 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 422-423; Mehmet Emin ARTUK – Ahmet GÖKCEN – Ahmet Caner YENİDÜNYA, Türk Ceza Kanunu Şerhi, C. 3, B. 2, Ankara 2014, s. 3472.
487 Bkz. AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 128-129; AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 255; Osman YAŞAR – Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 3, B. 2, Ankara 2014, s. 3146; Ali PARLAR - Muzaffer HATİPOĞLU, Açıklamalı Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 2, B. 3, Ankara 2010, s. 1555; Ömer ÖMEROĞLU, “Organ ve Doku Ticareti Suçu”, in. Terazi Aylık Hukuk Dergisi, S. 42, Y. 5, Şubat 2010, s. 60; AYDIN, “Suçu”, s. 146-147.
488 ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 252; ÖZBEK, s. 532.
489 Giovanni FIANDACA – Enzo MUSCO, Diritto Penale Parte Generale, Seconda Edizione, Bologna 1989, s. 134; MANTOVANI, s. 231; ANTOLISEI, s. 163; TOROSLU, Cürümlerin Tasnifi, s. 56; DÖNMEZER – ERMAN, C. 2, s. 520; HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 208;
Tuğrul KATOĞLU, “Ceza Hukukunda Suçun Mağduru Kavramının Sınırları”, in. AÜHFD., C. 61, S. 2, Y. 2012, s. 661.
149
konunun doğru biçimde saptanması önemlidir.490 Bu itibarla suçun mağduru, vücudundan organ veya doku alınan ve yaşayan bir kimsedir.491 Bu suçta, insan üzerinde deney suçunda olduğu gibi yetişkin ya da çocuk ayrımı yapılmadığından492, suçun mağduru özellik arz etmez.493 Dolayısıyla beyin ölümü gerçekleşmemiş olan herhangi bir kimse bu suçun mağduru olabilecektir.494
Suçun maddi konusu, tipik fiilin üzerinde işlendiği kişi veya şeydir495 ve suçun maddeten etkilerini üzerinde gösterdiği varlıktır.496 Suç teşkil eden fiile ilişkin hak ve yarardan zarar gören ile bu hak veya yararın sahibinin aynı kimseler olması durumunda suçun mağduru ile maddi konusu birleşebilir.497 Ancak bu durum haricinde suçun mağduru ile maddi konusu birbirine karıştırılmamalıdır.498 Kişiden organ veya doku alma suçunun maddi konusu, vücuttan alınan organ veya dokudur.499 Organ veya doku kapsamında olmayan insan kökenli biyolojik maddenin
490 KATOĞLU, “Suçun Mağduru”, s. 661.
491 PARLAR – HATİPOĞLU, s. 1556; YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3146; ÜZÜLMEZ, s. 128;
ÖMEROĞLU, s. 61; GERÇEKER, s. 1938.
492 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 98; OKUYUCU ERGÜN, s. 151.
493 ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 252; ÖZBEK, s. 533;
ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3475; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 426;
AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 130.
494 Bitkisel hayatta ya da komada bulunan bir kişiden organ veya doku alınması durumunda da bu fıkranın uygulama alanı bulacağı ifade edilmiştir. Bkz. AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 130;
AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 257.
495 MANTOVANI, s. 166; TOROSLU – TOROSLU, s. 103; KATOĞLU, “Suçun Mağduru”, s. 659.
496 FIANDACA - MUSCO, s. 134; HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 209.
497 ANTOLISEI, s. 164; EREM, Ümanist Doktrin, s. 250; DÖNMEZER – ERMAN, C. 2, s. 520-521.
498 MANTOVANI, s. 232; HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 209; TOROSLU – TOROSLU, s. 109; Ayhan ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, B. 1, İstanbul 1992, s. 170; Kayıhan İÇEL – İzzet ÖZGENÇ – Adem SÖZÜER – Fatih Selami MAHMUTOĞLU – Yener ÜNVER, İçel Suç Teorisi Suç Kavramına İlişkin Genel Bilgiler Suçun Yapısal Unsurları Suçun Özel Oluşum Biçimleri 2. Kitap, B. 1, İstanbul 1999, s. 96.
499 Muharrem ÖZEN, “Organ Ticareti Suçu”, in. Uluslararası Sağlık Hukuku Sempozyumu (İnönü Üniversitesi 18.10.2014), Malatya 2014, s. 22; HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106;
150
alınması durumunda kişiden organ veya doku alınması suçu oluşmaz. 500 Hayvanlardan organ veya doku alınması, mala zarar verme suçuna vücut verebileceği gibi501 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanununa aykırılık dolayısıyla idari para cezasını gerektiren bir kabahati de oluşturabilir. Ancak bu fiil, kişiden organ veya doku alma suçuna vücut vermez.
ODNK m. 2 kapsamında bulunmayan organ ve dokuların, kişiden organ veya doku alma suçunun maddi konusunu oluşturup oluşturmayacağı konusunda ise bir açıklık yoktur. Konuyla ilgili bir görüş, ODNK’nın kapsamında bulunan organ ve dokuların bu suçun maddi konusunu oluşturabileceği yönündedir.502 Kanaatimizce, TCK m. 91/1 hükmünün, herhangi bir ayrım yapmaksızın yaşayan kimselerden her türlü organ veya dokunun alınmasını cezai yaptırıma bağlaması karşısında, suç kapsamına giren organ veya dokuları ODNK’nın kapsamıyla sınırlamak mümkün değildir. Ancak ODNK kapsamında bulunmayan organ veya dokuların alınmasıyla ilgili özel cezai bir norm bulunmaktaysa, söz konusu fiile bu düzenlemenin uygulanması gerekir.503 Bu türden bir düzenlemenin bulunmaması durumundaysa, kişiden organ veya doku alma suçuna ilişkin hüküm uygulama alanı bulacaktır.
YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3146; PARLAR – HATİPOĞLU, s. 1555; ÜZÜLMEZ, s. 127;
ÖMEROĞLU, s. 61; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 426; Necati MERAN, Kişilere Karşı Suçlar, B. 2, Ankara 2008, s. 223.
500 ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3475.
501 ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3475.
502 PARLAR – HATİPOĞLU, s. 1556.
503 Örneğin, 5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri Kanunu m. 6/8’deki, “Bu Kanun kapsamındaki hizmetlerde kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde faaliyet gösterenler, derhal faaliyetten men edilerek bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu kişilere beş yıl süreyle ruhsat verilmez. Ayrıca teknik ve tıbbi şartları haiz olmadığı için tespit edilen kan ve kan ürünlerinin müsaderesine hükmolunur” özel hükmü gereğince, TCK m.
91/1’e de vücut verebilecek olan fiiller, 5624 sayılı Kanunun söz konusu hükmüyle cezalandırılmalıdır.
151 C. FAİL
Öğretide kişiden organ veya doku alma suçunun faili konusunda farklı görüşler mevcuttur. Bir görüş, suç tipinde faille ilgili bir belirleme yapılmaması karşısında, suçun failinin herhangi bir kimse olabileceği yönündedir.504 Diğer görüşten yana olanlar ise, organ veya doku alma fiilinin niteliği gereğince, suçun failinin yalnızca hekimlik mesleğini icra eden kimseler olabileceğini ileri sürmekte ve suçun özgü suç505 olduğunu savunmaktadırlar.506 Organ ve doku alma fiilinin tıp bilgisini gerektiren teknik bir konu olması ve yalnızca uzman hekimler tarafından gerçekleştirilebilecek özel bir tıbbi müdahale türü olması karşısında kanaatimizce de bu son görüş üstün tutulmalı ve kişiden organ ve doku alma suçunun yalnızca hekimler tarafından işlenebilecek bir özgü suç olduğu kabul edilmelidir. ODNK hükümleri çerçevesinde organ veya doku alma fiillerinin, yalnızca hekimler açısından hukuka uygun olduğu dikkate alındığında da bu sonuca ulaşılmalıdır.507
504 YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3146; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3475;
PARLAR – HATİPOĞLU, s. 1556; ÜZÜLMEZ, s. 127; ÖMEROĞLU, s. 61; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 252; MERAN, s. 222-223; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 425; AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 129; AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s.
256; GERÇEKER, s. 1938; AYDIN, “Suçu”, s. 147. Suçun failinin herhangi bir kimse olabileceği ancak fiilin hekim veya diğer tıp mesleği mensuplarınca gerçekleştirilmesi durumunda, cezanın ağırlaştırılması yönündeki düzenlemenin maddeye eklenmesi gerektiği görüşü için bkz. ÜNVER,
“Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi”, s. 191.
505 Özgü suç, kanuni tipte öngörülen ve yalnızca belirli doğal veya hukuki nitelikleri taşıyan kimseler tarafından işlenebilen suçlardır. Bkz. MANTOVANI, s. 144; Devrim AYDIN, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, B. 1, Ankara 2009, s. 270.
506 ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 21; HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106; ÖZBEK, s.
533; AYDIN, “Suçu”, s. 141. ODNK hükümlerinin yalnızca hekimlere yönelik olması karşısında, TCK m. 91/1’de “kişi” denmek suretiyle failin genelleştirildiği, hekim olmayan bir kimsenin organ veya doku alıp alamayacağının kanun koyucu tarafından düşünülmediği ve bu fıkra kapsamına giren fiillerin yalnızca hekimler tarafından gerçekleştirilebileceği ileri sürülmüş ve düzenleme bu yönüyle eleştirilmiştir. Bkz. Süheyl DONAY – Mahmut KAŞIKÇI, En Son Değişikliklerle Açıklamalı ve Karşılaştırmalı Türk Ceza Kanunu, B. 1, İstanbul 2005, s. 144.
507 ÖZBEK, s. 533.
152
Belirtilmelidir ki hekim olmayan kimseler tarafından organ veya doku alma fiillerinin gerçekleştirilmesi durumunda fiil, failin kastına göre, yaralama, neticesi itibariyle ağırlaşan yaralama veya öldürme suçuna vücut verebilecektir.508
D. SUÇUN UNSURLARI
1. Fiil
TCK m. 91/1’de suçun maddi unsuru, “hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın509, kişiden organ veya doku almak” olarak gösterilmiştir. Organ veya doku almak, organı veya dokuyu cerrahi usullerle vücutta bulunduğu yerden çıkartmaktır.510
Maddede belirtilen hukuken geçerli rızaya dayanmama durumu hem rıza olmadan zorla alınan organ veya dokuları hem de rızanın geçerlilik koşulları yerine getirilmeksizin alınan organ veya dokuları ifade eder.511 Organ veya doku almaya
508 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106.
509 Fıkrada yer alan “hukuken geçerli rızaya dayalı olmama” ifadesi yerine, TCK m. 91/2’de olduğu gibi “hukuka aykırı” ifadesinin kullanılmasının daha yerinde olacağı ve böylece ODNK ile TCK’nın uygulanma zorunluluğuna yol açan karmaşanın ortadan kaldırılabileceği görüşü için bkz. ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 255; ÖZBEK, s. 536.
510 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106.
511 Ersan ŞEN, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, İstanbul 2006, s. 316-317; YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3147; Onursal CİN, “İnsan Üzerinde Deney ve Organ Nakli”. Kanun koyucunun, rızanın bulunmaması gerektiğini bazı suç tipleri bakımından açıkça öngörmüş olmasının ne anlama geldiği öğretide tartışılmıştır. Rızanın bulunmamasının, suç tipinin tümünü kapsar bir nitelik taşıması durumunda bunun hukuka uygunluk nedeni olduğu; ancak bu kavramın tipte yer alan unsurlardan birine işaret etmesi durumunda maddi unsura dahil olduğu ve kastın bu unsuru da kapsaması gerektiğine işaret edilmiştir. Bu kapsamda, konut dokunulmazlığının ihlali, organ ve doku ticareti, kısırlaştırma veya çocuk düşürtme gibi suç tiplerinde “rızası olmadan” veya “rızasına aykırı olarak” ifadelerinin suç tipinin geneline işaret etmediği ve tipe uygun fiile yönelik olduğu ileri sürülmüştür. Dolayısıyla bu suç tipleri bakımından rızanın bulunmamasının, suç teşkil eden fiile işaret eden ve onun bir parçası haline gelen bir unsur niteliğinde olduğu ve fail tarafından bilinmesi
153
yönelik olarak geçerli rızanın şartları ODNK’da512 yer almaktadır. Bu kapsamda, ODNK’nın 5 ve 6. maddeleri yaşayan kişiden organ veya doku alınmasında vericinin göstereceği rızanın geçerlilik şartlarına; 7. maddesinin (a) ve (b) bentleri özel olarak organ ve doku naklinde aydınlatma yükümlülüğüne, (c) bendi ise vericinin rıza verme ehliyetine ilişkin olduğundan hukuken geçerli rızanın tespitinde önem arz eder. Organ ve doku nakline yönelik gösterilecek rızada, vericinin rıza ehliyetine sahip bulunması513, rızanın ODNK’da öngörülmüş olan şekle uygun olması514 ve vericinin iradesinin hata, hile, tehdit gibi nedenlerle sakatlanmamış olması
gerektiği savunulmuştur. Bkz. TOROSLU – TOROSLU, s. 174-175; ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 21;
EKİCİ ŞAHİN, s. 98-99. Kanaatimizce de, TCK m. 91/1’de yer alan, “hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın” ifadesi, suçun maddi unsuruna dahildir. TCK m. 91’in madde gerekçesinde de bu husus,
“Fiili suç olmaktan çıkaran rızanın hukuken geçerli olması gerekir” şeklinde ifade edilmiştir.
Dolayısıyla kişiden organ veya doku alma suçunda hukuken geçerli bir rızanın bulunması maddi unsurun oluşmasını engelleyecek ve failin kastının varlığı için organ veya doku alınmasının hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmadığının bilinmesi gerekecektir. Ayrıca, hukuken geçerli bir rızanın bulunduğu konusunda hataya düşen fail açısından, TCK m. 30/3’te düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinde hata hükümleri değil; TCK m. 30/1’de düzenlenen fiil üzerinde hata hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Aynı yönde görüş için bkz. ÜZÜLMEZ, s. 128; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 256; ÖZBEK, s. 537.
512 Maddenin gerekçesindeki, “Birinci fıkraya göre, hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, yaşayan kişiden organ veya doku alınması suç oluşturmaktadır. Fiili suç olmaktan çıkartan rızanın hukuken geçerli rıza olması gerekir. Açıklanan rızanın hangi koşullarda hukuken geçerli olacağı ilgili mevzuatta düzenlenmiştir” ifadesinde, rızanın geçerlilik şartlarına ilişkin olarak ODNK’ya gönderme yapılmıştır. ODNK’da vericinin rıza verme ehliyeti ve rızanın şekline ilişkin düzenlemelerin bulunmasına karşın, TCK m. 91’de konuyla ilgili herhangi bir hüküm bulunmamasının çelişki oluşturduğu ve Kanunların birbirleriyle uyumlu hale getirilmesi gerektiği öğretide ifade edilmiştir.
Bkz. ÜNVER, “Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi”, s. 191.
513 Özellikle 18 yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerin rızalarının hukuken geçerli olmadığı dikkate alındığında, bu kimselerden organ veya doku almanın kişiden organ veya doku alma suçunu oluşturacağı ifade edilmiştir. Bkz. SOYASLAN, “Nakilleri”, s. 135; ÖMEROĞLU, s. 63;
CİN, “Organ Nakli”. Bu sonucun çok ağır olduğu ve ODNK m. 15 hükmünün uygulanmasının daha hakkaniyetli olacağı görüşü için bkz. HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 847-848; HAKERİ, “Suçu”, s. 244.
Söz konusu kişilerden organ veya doku alınması halinde fiilin, ODNK m. 15’e aykırılık oluşturacağı görüşü için bkz. AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 254. Kanaatimizce, organ veya doku alınması konusunda rıza gösterme ehliyeti olmayan kişilerden organ veya doku alınması halinde, TCK m.
91/1’deki suç oluşmakta ve ODNK m. 15’in uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
514 MERAN, s. 224. Doktrinde vericinin önceden verilmiş yazılı ve imzalı tutanağın iki yerine bir tanık huzurunda imzalanmış bulunması durumunda, hukuken geçerli olmayan bir rızanın söz konusu olduğu, bu ağır sonucun kabul edilemeyeceği ancak ODNK hükümlerinin açık olduğu ve bu sonucu öngördüğü ifade edilmiştir. Bkz. SOYASLAN, “Nakilleri”, s. 136; HAKERİ, Tıp Hukuku, s. 847.
154
gereklidir.515 Aydınlatma yükümlülüğünün, rızanın ön şartı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, organ ve doku alacak hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeksizin kişiden organ veya doku alması durumunda vericinin hukuken geçerli bir rızasının bulunduğundan söz edilemez ve hareket, bu fıkrada yer alan suça vücut verir.516 Ayrıca vericinin mutlak surette yaşamını sona erdirecek, tehlikeye sokacak ya da kendisine, ailesine, topluma ve devlete karşı yerine getirmek zorunda olduğu ödevleri imkânsız kılacak veya zorlaştıracak organ veya dokuların alınmasına da rıza gösterebilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda gösterilmiş bulunan rızanın da geçerli olmayacağı belirtilmelidir.
ODNK’nın yaşayan kişilerden organ ve doku alınmasına yönelik 2.
bölümünde yer alan diğer hükümlerden, tahlil ve inceleme yapma zorunluluğuna ilişkin 9. madde ile organ ve doku almaya, saklamaya, aşılamaya ve nakline yetkili sağlık kurumlarına ilişkin 10. madde, rızanın hukuken geçerliliğine ilişkin hükümlerden olmadığı için bu hükümlere aykırılık kişiden organ veya doku alma suçuna vücut vermeyecektir. Bunun haricinde, vericinin evli olması halinde vericinin eşinin organ veya doku verme kararından haberdar olmasına ilişkin ODNK m. 7/d hükmü517 ile kan veya sıhri hısımlık veya yakın kişisel ilişkilerin haricinde alıcı ya da vericinin isimlerinin hekim tarafından açıklanmaması yükümlülüğüne ilişkin
515 Aynı yönde görüş için bkz. HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 107.
516 Aynı yönde görüş için bkz. ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 24.
517 Nakilden haberdar edilen eşin, organ veya doku nakline rıza göstermemesi halinde de yapılacak aktarımların geçerli olduğu yönündeki görüşümüzle paralellik göstermesi açısından, eşin organ veya doku nakline rıza gösterip göstermemesinin, hukuken geçerli rızayla ilgili olmadığını düşünüyoruz.
Organ veya doku alacak hekimin, vericinin eşinin nakilden haberdar olup olmamasına yönelik tespit yükümlülüğüne aykırı davranışınınsa, ODNK hükümlerine aykırılık oluşturabileceği düşünülebilir.
Hekimin ODNK m. 7/d’ye aykırı olarak organ veya doku alması biçimindeki davranışının, TCK m.
91/1’de düzenlenen suçu oluşturacağı yönündeki görüş için bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s.
3148-3149.
155
ODNK m. 7/f hükmü hukuken geçerli rızaya ilişkin değildir. Belirtilmelidir ki ODNK’da hukuken geçerli rızayla ilgili olmayan söz konusu hükümlere aykırı davranış TCK m. 91/1’e vücut vermese de, ODNK m. 15’te yer alan suça vücut verecek ve ODNK’ya aykırı şekilde organ ve doku alma olarak nitelendirilecektir.518
Yukarıda açıklanan ODNK hükümleri gereğince de, organ veya doku alınması sırasında yetkili sağlık kurumu tarafından yapılan gerekli inceleme ve tahlillerin ardından söz konusu organ ve dokunun özel cerrahi yöntemlerle alınması ve gerekli tıbbi desteğin sağlanması şarttır. Bir kişiden organ veya dokunun yalnızca tıbbi yöntemlerle alınması mümkün olduğu için bu suç bağlı hareketli bir suçtur.519 Tıbbi ameliyat olarak nitelendirilmeyen bir hareketle organ veya dokunun alınması durumunda kasten yaralama ya da neticesi itibariyle ağırlaşan yaralama suçu gerçekleşecektir.520
Suçun tamamlanması için organ veya dokunun vücuttan çıkarılması gereklidir. Organ veya dokunun cerrahi usullerle bulunduğu yerden çıkarılması haricinde, güvenli bir yere götürülmüş olup olmamasının bir önemi yoktur.521
518 Organ veya dokunun yetkili olmayan sağlık kurumlarınca alınması durumunda TCK m. 91/1 yerine ODNK m. 15 hükmünün uygulanacağı yöndeki görüş için bkz. ÖZBEK, s. 535-536; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 255; AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 252. ODNK’nın 5, 6, 7 veya 8. maddelerine aykırı hareketin TCK m. 91/1’e vücut vereceği görüşü için bkz. ÜZÜLMEZ, s. 129; GERÇEKER, s. 1941.
519 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106; ÖZEN, “Organ Ticareti”, s. 25. Harekete göre suçlar tasnifinde bağlı hareketli suç, hareketin kanunda belirli şekillerde veya araçlarda yapılmasının öngörüldüğü suçlardır. MANTOVANI, s. 159; RAMACCI, s. 90; Uğur ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, B. 2, Ankara 1975, s. 46. Bu suçun serbest hareketli suç olduğu görüşü için bkz. ŞEN, Yorumu, s. 316; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3475;
GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 425; YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 3149; AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 131; AYDIN, “Ceza Sorumluluğu”, s. 257; GERÇEKER, s. 1941; AYDIN,
“Suçu”, s. 148.
520 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Kişilere Karşı, s. 106.
521 ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3475; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s.
425.
156
Kişiden alınan organ veya dokunun alıcıya nakledilmesi, suçun tamamlanması bakımından önemli değildir.522 Doktrinde genel olarak kabul edildiği üzere, kişiden organ veya doku alma suçu neticesiz bir suçtur.523 Zira sonuca göre suçların ayrımında yer alan neticeli suçlarda, hareketin dış dünyada belirli bir etki yaratması arandığından,524 bu suçun basit şekli açısından organ veya dokunun kişiden bağımsız hale getirilmesi neticesinde herhangi bir sonucun ortaya çıkması aranmamıştır.
Bununla birlikte, kişiden organ veya doku alınması sonucunda mağdurun ölmesi halini düzenleyen TCK m. 91/8, neticesi itibariyle ağırlaşan bir suç biçimindedir ve mağdurun ölmesi kişiden organ veya doku alınması davranışına bağlı bir sonuçtur.
2. Hukuka Aykırılık
Fiil ile hukuk düzeni arasında çelişme hukuka aykırılık olarak tanımlanmıştır.525 Hukuk düzeninin yalnızca yasaklardan değil, aynı zamanda belli şartların varlığı halinde yasakların bertaraf edilebileceğine dair kurallardan oluştuğu göz önünde bulundurulduğunda; yasakların yanında izin verilen bazı yetkilerin gerçekleştirilmesi halinde hukuka aykırı olan eylem, hukuka uygun hale gelir.526 Bundan hareketle hukuka aykırılığın tespiti, tipe uygun fiilin bir hukuka uygunluk
522 ŞEN, Yorumu, s. 316.
523 ÜZÜLMEZ, s. 129; GÖKCEN – BALCI, Kasten Öldürme, s. 425; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Özel Hükümler, s. 255; ÖZBEK, s. 536; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, Şerhi, s. 3474.
524 MANTOVANI, s. 167; ANTOLISEI, s. 199-200.
525 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 194; Tuğrul KATOĞLU, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, B. 1, Ankara 2003, s. 19.
526 ÖNDER, Dersleri, s. 219-220.
157
nedeniyle örtüşüp örtüşmediğinin tespiti olup; fiili hukuka uygun kılan bir nedenin olup olmadığının belirlenmesidir.527
Kişiden organ veya doku alma fiilini hukuka uygun kılan nedenin ne olduğu tartışılmıştır. Bir görüş, vericiye yapılacak müdahalede müdahaleyi hukuka uygun hale getiren asıl nedenin alıcının iyileştirilmesi değil, vericinin insani amaçlarla hareket etmiş olmasından dolayı genel ahlak ve adap kurallarına uygun olan rızası olduğu yönündedir.528 Konuyla ilgili bir başka görüş, organ ve doku nakillerinin verici açısından tedavi edici nitelikte olmamasının tıbbi endikasyon şartının bulunmaması sonucunu beraberinde getirdiği; ancak konunun ODNK’da düzenlenmiş olması nedeniyle tıbbi endikasyonun yerini kanuni endikasyonun aldığı ve kanun hükmünü icra niteliğindeki hekimin müdahalesinin, hukuka uygunluğu sağladığı yönündedir.529 Konuyla ilgili son görüşse, ODNK’da belirtilen şartlara uyulması kaydıyla, bu konuda hekim için mesleki bir hak ihdasının söz konusu olduğu, organ ve doku nakillerinin hukuka uygunluğunu sağlayan nedenin hakkın icrası olduğu yönündedir. 530 Kanaatimizce, ODNK yaşayan kişiden insancıl düşünceler ve üstün amaçla organ ve doku alımına cevaz vererek mesleki bir hak ihdası yaratmış olduğundan; hekimin, gerçekleştirmiş olduğu tıbbi müdahaleler bakımından hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninden yararlandığı kabul
527 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 195.
528 EKİCİ ŞAHİN, s. 340; KIYAK, s. 60; SOYASLAN, Özel Hükümler, s. 198; AYDIN, Organ ve Doku Nakli, s. 136; Mustafa ÖZEN, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümlerine İlişkin Düşünceler”, in. TBBD., S. 63, Y. 2006, s. 99.
529 Bkz. HAKERİ, Tıp Hukuku El Kitabı, s. 195.
530 DÖNMEZER – ERMAN, C. 2, s. 68; Devrim GÜNGÖR, “Hekimin Cezai Sorumluluğu”, in.
Uluslararası Sağlık Hukuku Sempozyumu (İnönü Üniversitesi 18.10.2014), Malatya 2014, s. 47;
İÇEL – ÖZGENÇ – SÖZÜER – MAHMUTOĞLU – ÜNVER, s. 182; ARTUK – GÖKCEN –
İÇEL – ÖZGENÇ – SÖZÜER – MAHMUTOĞLU – ÜNVER, s. 182; ARTUK – GÖKCEN –