B- Altıncı Değişiklik (2001)
1. Suç ve Cezalar (Ölüm Cezasının Kaldırılması)
2004 değişikliği, 1982 Anayasasının on maddesi ile ilgili ve ilk bakışta Anayasada yapılan üçüncü büyük değişiklik paketi olmakla birlikte; bunlardan dördü 2001 değişikliğinde sınırlanmasına rağmen, İçerde ve dışarıda tartışılmaya devam edilen ölüm cezasının nihayet Anayasadan ayıklanmasına ilişkindir. Tanör ve Yüzbaşıoğlu’na göre kuşkusuz bunda, ölüm cezasını tümüyle kaldıran insan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 13 No'lu protokolün de payı olmalıdır. Nitekim, yapılan değişiklikte Anayasanın 15., 17., 38. ve 87. maddelerindeki ölüm cezalarına ilişkin ibareler madde metinlerinden çıkarılmış; 38. maddenin onuncu fıkrası, “ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez” şeklinde değiştirilmiştir. Keza, aynı maddenin son fıkrasında yapılan değişiklikle, “Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez”, hükmü konularak; Uluslararası Ceza
Divanının yargılama yetkisine anayasal dayanak kazandırıldığı gibi, bu yetkinin kullanılmasından doğan yükümlülükler, vatandaşın suç sebebiyle yabana bir ülkeye verilememesi güvencesinin istisnası sayılmıştır377.
2. Adil Yargılanma Hakkı (Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kaldırılması) a) DGM’lerde Savunma Haklarında Sapma
Kaboğlu kitabında CMUK’unda yapılan bazı değişikliklerin Devlet Güvenlik Mahkemelerinin (DGM) görev alanına giren suçlara uygulanamaması (md. 31), Anayasa ve Avrupa Sözleşmesi acısından nasıl değerlendirilebilir, sorusunu sormaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki işkence yasağı, ancak usuli güvencelerle anlam ifade eder. Bununla birlikte, 3842 sayılı yasayla yapılan iyileştirmelerden, “sürelerin kısaltılması, avukat bulundurma ve susma hakkı” gibi özellikle “işkenceyi önleme araçları”na ilişkin hükümler, DGM'nin görev alanına giren suçlarda uygulanmayacaktır (md. 3). Savunma haklarında ayrılma (sapma), “yasak sorgu yöntemleri”ni düzenleyen 13. (CMUK değişik 135/a) maddenin DGM'nin görev alanına giren suçlar bakımından etkililiğini azaltmaktadır378.
Hatırlatmak gerekir ki, AİHS, dokunulmaz haklarda 15. maddeyle bile sapma (derogation) kabul etmemektedir. CMUK değişiklikleri ise, belli suçlar açısından, işkencenin önlenmesinin usuli güvencelerini azaltmış ya da ortadan kaldırmıştır. Dolaylı olarak belli suçlar açısından “dokunulmaz alanlar”ın zedelenebileceği sonucu çıkmaktadır. Bu bakımdan, 3842 sayılı yasanın 31. maddesinin, Anayasa’nın işkenceyi açık ve kesin olarak yasaklayan hükmüne (md. 17/3) ve 15. maddesinin 2. fıkrasına aykırılığı öne sürülebilir. Daha genel açıdan, Avrupa Sözleşmesi kapsamında “dokunulmaz alanlar” her zaman, her yerde ve herkes için geçerli olduğundan, DGM'nin görev alanına giren suçlar bakımından bu ilkeyi zedeleyici bir ayrımın yapılmış çalması haklı gösterilemeyeceğinden, yaratılan farklılık “eşitlik ilkesi”ne de aykırı düşmekteydi379. Nitekim 4744 sayılı Yasa ile; yakalanan ve tutuklananın hakları
377 Tanör-Yüzbaşıoğlu (2005):s. 46.
378 Kaboğlu (2002): s.311; Toroslu (1992): s. 20,21,23–24.
379 Kaboğlu (2002):s.312; 1842 sayılı yasanın kimi maddelerinin DGM'nin görev alanlarına giren suç- larda uygulanmayacağına ilişkin kurala (md. 31) karşı Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla Sulh Mahkemesi tarafından yapılan başvuru, mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı hüküm olmaması nedeniyle reddedilmiştir (AYM'nin 19.1. 1993 günlü, E. 1993/1, K. 1993/1 sayılı kısa kararı).
bakımından olumlu değişiklik yapılmıştır. Buna göre, olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde işlenen toplu suçlarda yakalanan veya tutuklanan kişiler hakkında hâkim önüne çıkarmak için en çok 10 gün olarak belirlenen süre, “Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir (...) Tutuklu bulunan sanık, müdafii ile her zaman görüşebilir (…)380.
2004 yılında yapılan diğer değişikliklerle, Anayasanın 143. maddesi yürürlükten kaldırılarak, Devlet Güvenlik Mahkemeleri nihayet anayasal dayanaktan yoksun kılınmıştır381.
D- 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Adıl Yargılanma Hakkı Merceği Altında İncelenmesi Ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanun Taslağı
Bilindiği üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYIM), Türk hukukuna ilk kez 1971 Anayasa değişikliği ile girmiş (1961 Anayasasının 140.Maddesi), 1982 Anayasasının 157 nci maddesi ile de Türkiye'deki alti Yüksek Mahkeme'den biri olarak düzenlenmiştir.
AYIM, Askeri kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerin yargısal denetimini yapan, Milli Savunma kamu hizmetinin ve askerlik mesleğinin kendisine has isleyişi ve kuralları gözetilerek, bu mesleğin içinden yetişmiş yargıç ve subaylardan oluşmuş, özel görevli bir Yüksek Mahkeme konumundadır.
AYIM, 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Kanunla yargılama faaliyetine başlamış ve asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin işlem ve eylemlerden doğan ihtilafları çözümlemeye başlamıştır. 1602 sayılı Kanunda 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla geniş çaplı değişikliklere gidilmiş; 1982 Anayasasının kabulünden önce yapılan bu değişikliklerin bir bölümü, sonradan 1982 Anayasasının 157 nci maddesine de aynen aktarılmıştır.
Anayasanın 157 ve 1602 sayılı AYIM Kanununun 7-8 nci maddeleri uyarınca AYIM en az yarbay rütbesinde birinci sınıf askeri hâkim subaylarla, yarbay-albay
380 Kaboğlu (2002):s.312; 4744 sy. Kanun, md. 35 (DGM'ler Hak. 2845 sy.lı Kanun, md. 16 (III, IV). 381 Tanör-Yüzbaşıoğlu (2005):s. 47.
rütbelerinde kurmay subaylardan oluşmaktadır. Gerek askeri hâkim gerek subay üyelerin seçimleri Cumhurbaşkanınca yapılmakta; ancak, askeri hâkim üye adayları Mahkemenin hâkim sınıfından üyelerinin oluşturduğu Kurulca belirlenirken, kurmay subay üye adayları Genelkurmay Başkanınca belirlenip Cumhurbaşkanının tensip ve seçimine sunulmaktadır. Halen Mahkemede 3 Daire, her Dairede biri Daire Başkanı olmak üzere beş askeri hâkim üye, iki de kurmay subay üye görev yapmaktadır.
Burada ilk olarak incelenmesi gereken husus, AYIM'nin belirtilen bu kuruluş seklinin AIHS'nin 6.Maddesinin 1.fıkrasında öngörülen "Adil yargılanma hakki" ilkesine uyarlı düşüp düşmediğidir. AIHM kararlarında benimsenen ilke ve kriterler dikkate alındığında, AYIM'nin, bünyesinde hâkim sınıfından olmayan üyeler (kurmay subaylar) bulunsa da, belirtilen madde anlamında bir "Mahkeme" olarak kabul edilmesi gerektiği kuskusuzdur. Nitekim doktrinin konuya yaklaşımı da bu doğrultudadır. AYIM'nin kanunla kurulmuş olması ve bir yargısal fonksiyon üstlenmesi karsısında, aksine bir görüsün ileri sürülmesi de AIHM içtihatları karşısında mümkün görülmemektedir.
AYIM'nin "Mahkeme" ve "Kanunilik" koşullarını taşıdığına temas ettikten sonra, soruna "Bağımsızlık" ve "Tarafsızlık" ölçeklerine uygunluk açısından da temas etmek gerekmektedir.
Gerek "Bağımsızlık", gerek "Tarafsızlık" kriterlerinin, AYIM'nin kuruluş yapısı gereği askeri hâkim sınıfından olan üyelerle, bu sınıftan olmayan üyeler (kurmay subaylar) bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekli bulunmaktadır.
Bilindiği üzere bağımsızlık, başka bir kişi veya organdan emir almamak ve tarafların ve özellikle yürütme organının etki alanının dışında olmak demektir. Nitekim, AIHM bir mahkemenin bağımsızlığını araştırırken, üyelerinin atanma ve görevden alınma usulünü, görev süresini, üyelere emir verme ve, baskı yapma yetkisine sahip bir makamın bulunup bulunmadığını dikkate almakta nihayet mahkemenin bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmaktadır.
AYIM'nin hâkim sınıfından olan üyeleri bakımından (seçim ve atama usulü) AIHS'ne bir aykırılık ve "Bağımsızlık" kriteri yönünden bir sorun bulunmamaktadır. Bir sorun olarak değerlendirilebilecek husus, hâkim sınıfından olmayan üyelerin konumudur. Doktrinde, AYIM'nin hâkim sınıfından olmayan üyelerinin (kurmay
subayların) Genelkurmay Başkanınca önerilen adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilmesi usulünün ve bunların görev süresinin alt sınırının belli bir yıl ile sınırlandırılmamasının (bunların görev süresi en çok dört yıl olarak öngörülmüştür.) bu statüdeki üyelerin bagimsizligini zedelediği, dolayısıyla AYIM'in bu yapısı itibariyle "bağımsız bir görünüm" vermediği ileri sürülmektedir.
Özügüldür’e göre382; AIHM'nin temas edilen kararları bir bütün olarak ele alındığında, bu eleştirinin hâkim sınıfından olmayan üye adaylarının Genelkurmay Başkanınca saptanarak Cumhurbaşkanına bildirilmesi ve Cumhurbaşkanınca bu adaylar arasından üye seçimi yapılmasının AIHS'ne aykırı düştüğüne ilişkin bölümüne, katılmak mümkün değildir. AIHM, bu konuya ilişkin kararlarında "Mahkeme" olarak kabul edeceği yargısal fonksiyon üstlenen kuruluşlarda görev yapacak kişilerin hangi organ, merci ya da kişi tarafından seçildiği ya da belirlendiği hususu üzerinde hiç durmamakta; ancak yargısal işlevde bunların bir yargıç gibi tam bağımsız, tarafsız ve teminatlı şekilde görev yapıp yapmadıkları, bu olanağın kendilerine mevzuatla sağlanıp sağlanmadığına bakmaktadır. Ancak, eleştirinin ikinci bölümü, yani bu statüdeki üyelerin asgari görev sürelerinin belli olmamasının Mahkemenin (AYIM'nin) bağımsız bir görünüm sergilemesine mani teşkil edeceğine dair kısmı, üzerinde ciddiyetle durulması gereken bir husustur. Nitekim AYIM Genel Kurulu, hazırladığı AYIM Kanun Tasarısı Taslağında bu mahzura son vermek amacıyla, AIHM'nin bu konudaki kararlarına paralel biçimde, mahkemenin hâkim sınıfından olmayan üyeleri için en az üç yıl (en çok da dört yıl) görev yapma koşulu öngörülmüştür. Bu günkü uygulamada bu statüdeki üyelerden iki yıldan az görev yapan yoksa da, en azından mevzuat bazında, tersine işlemle her an görevden alınmaları mümkün olabileceğinden; AIHM'nin öngördüğü kriterlere göre söz konusu yasal düzenlemenin (1602 sayılı AYIM Kanununun 10.Maddesi) AIHS'nin 6.maddesinin 1.fıkrasındaki bağımsız mahkeme ilkesi ile uyum içinde olmadığı söylenebilecektir.
Konunun ikinci adimi, "Tarafsızlık" ilkesidir. Yukarıda kısmen açıklandığı üzere, AIHM "tarafsızlık" kavramı "objektif" ve "sübjektif" olmak üzere ikiye ayırarak incelemektedir. Sübjektif tarafsızlık, mahkeme üyesi hâkimin birey sıfatıyla kişisel
382 Özgüldür, Serdar, “Adil Yargılanma Hakkı Merceğinde Ele Alınması Gereken Bir Kod Kanun Hazırlık Çalışması Örneği: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanun Tasarısı Taslağı” Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi 18 Numaralı Dergi, Erişim Tarihi: 25.10.2007. ,
http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=53
tarafsızlığıdır. Sübjektif tarafsızlığından şüpheye düşülen yargıcın davadan çekilmesi gerekir. Objektif tarafsızlık ise kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim, yani hak arayanlara güven veren, tarafsız bir görünüme sahip bulunma demektir. Objektif tarafsızlık değerlendirmesi organik, yani mahkemenin kuruluş sekli ve fonksiyonel (görevin yerine getirilme tarzı) açıdan yapılmaktadır. Bu kriter yönünden AYIM'nin hâkim sınıfından üyeleri için AIHS bakımından bir sorun yoksa da, yukarıda açıklanan nedenlerle subay üyeler yönünden objektif tarafsızlık bakımından AIHM'nin koyduğu ölçütlere uyarlık olmadığı değerlendirmesi yapılabilecektir. Nitekim, doktrinde de bu kanaat ihzar edilmektedir.
“Prensibe ilişkin dava” kavramının belirsizliği, üzerinde spekülasyon yapılmasına çok elverişli olduğu gibi; davacının açtığı davanın Mahkemenin hangi biriminde (Dairesinde) görüşüleceğini bilememesi, önceden bilse dahi dava sonuçlanana kadar belirtilen yetkinin AYIM’nin sayılan organ ve makam sahiplerince her zaman kullanılabilme olasılığı nedeniyle bir belirsizlik ortamının doğabileceği göz önüne alındığında, bu yasal düzenlemenin AIHS’nin 6.Maddesinin 1.fıkrasındaki “hakkaniyete uygun” yargılama ilkesiyle örtüşmediği gözlenmektedir. Nitekim, AYIM Kanun Tasarısı Taslağında bu düzenlemeye yer verilmemiş ve “Tabii hâkim” ilkesi esas alınarak, dava konularına göre bir is bölümü yapılmıştır.
AYIM üyelerinin disiplin suçları, görevle ilgili suçları, adli ve askeri yargıya tâbi suçları ile ilgili 1602 sayılı Kanunun 30-33 ncü maddeleri üyeler bakımından tam teminat sağlayıcı, açık ve net kurallara bağlanmış, hakkaniyete tam anlamıyla uygun bir düzenleme getirmediğinden; bu sekliyle anılan düzenlemenin AIHS’nin 6.Md.nin 1.fıkrasıyla uyum içerisinde olduğu söylenemeyecektir. AYIM Kanun Tasarı Taslağında bu konu çok net ve detaylı biçimde, hakkaniyete uygun şekilde yeniden düzenlenmiştir.
Adil yargılanma hakkinin içeriğindeki “hakkaniyete uygun yargılama” ilkesiyle uyarlı düşmeyen, Anayasa Mahkemesinin yeni bir kararıyla da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun paralel hüküm öngören düzenlemesi (HUMK.Md.87) Anayasaya aykırı görülen, buna eşdeğer söz konusu müessese hâlâ sorun olmaya devam etmektedir. AYIM Kanun Tasarısı Taslağı ile bu konu da çözüme kavuşturulmuştur.
1602 sayılı Kanunun Başsavcılık Düşüncesi ile ilgili 47 nci maddesi uyarınca, savcılarca hazırlanan yazılı Düşünce taraflara tebliğ edilmemektedir. Bir önceki başlık altındaki AIHM kararlarında işaret edildiği üzere, bu hüküm “silahların eşitliği” ilkesi ile bağdaşmamakta ve bu haliyle AIHS’nin 6.maddesinin 1.fıkrasına uygun düşmemektedir. AYIM Kanun Tasarısı Taslağı ile bu sorun da çözüme kavuşturulmuştur.
Duruşma isteminin yalnız dava dilekçesi ile davalı idare yönünden birinci savunmada yapılabileceğine ilişkin 1602 sayılı Kanunun 48 nci maddesinin de “hakkaniyete uygun yargılama” ilkesi yönünden taraflara yeterli imkân ve kolaylık sağlamadığı bir gerçek olup; bu husus da hazırlanan “Tasarı Taslağı” ile “silahların eşitliği” ilkesine uygun biçimde yeniden düzenlenmiştir.
1602 sayılı Kanunun AIHS’nin 6.Maddesinin 1. fıkrası yönünden en sorunlu düzenlemelerinden biri, gizli bilgi, belge ve dosyaların davacı ve vekillerine incelettirilmeyeceğine ilişkin 52 nci maddesidir. Doktrinde, anılan düzenlemenin AIHM’nin “silahların eşitliği” ilkesine ters düştüğü, diğer yönü itibariyle “alenilik” kuralına da aykırı olan düzenlemenin “hakkaniyete uygun yargılanma hakki” ile bağdaşmağı öne sürülmektedir. İdari Yargılama Usulü Kanunundaki 20 nci madde paralelinde bir düzenleme ideal görünmekle beraber; askerlik hizmetinin bünyesinde doğal olarak mevcut bulunan “gizlilik” ve “bilmesi gereken” prensipleri dikkate alındığında, dengeli ve adil yargılanma hakkinin özünü de zedelemeyen yasal bir düzenlemeye ihtiyaç olduğu açıktır. Nitekim, AYIM Kanun Tasarısı Taslağı’nda bu konuda dengeli bir yaklaşımla “askeri hizmetin gerekli ve zorunlu kıldığı anlamda gizlilik” kriteri esas alınmak suretiyle, “silahların eşitliği” ve “hakkaniyete uygun yargılama” ilkeleri dikkate alınmıştır.
1602 sayılı Kanun ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üzerinde en çok tartışma yapılan konulardan birisi, mahkemenin “tek dereceli” (ilk ve son derece) olması; bu nedenle de verilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesi halinde, ayni kurullarca (Daireler ve Daireler Kurullarınca) dosyanın incelenmekte olusu, bunun da “hakkaniyete uygun yargılanma hakki” ile tam olarak örtüşmediği yolundaki iddia ve itirazlardır.
Askeri İdari yargı sisteminde alt derece askeri idare mahkemelerinin bulunmayışının yol açtığı bu görünümün mahzurunu asgariye indirmek ve AIHS’ne
ek 7 No’lu Protokol ile salt ceza yargısı bakımından iki dereceli bir yargı mekanizması öngörülmesine karsın, askeri idari yargı bakımından da iki dereceliye benzer bir sistem oluşturulması hedeflenerek, AYIM Kanun Tasarısı Taslağı’nda tarafların AYIM Daireleri ile Daireler Kurulunun verdiği nihai kararlara karşı karar düzeltme istemlerinin Daireler Kurulu ile Genel Kurul’da ayrı heyetlerce incelenmesi esasi getirilmiş ve böylelikle ideale en yakin şekilde “hakkaniyete uygun” (dolayısıyla adil) yargılanma mekanizması düşünülmüştür.
Son olarak şunu söyleyebiliriz ki; AYIM Kanun Tasarısı Taslağı’nın yasalaşması halinde, bugün için hem Türk İdari yargısında öteden beri eleştiri konusu yapılan pek çok soruna AYIM Yönünden bir çözüm getirilmiş olacak, hem de AIHS'nin 6.maddesinin 1. fıkrasındaki "Adil yargılanma hakki" ve buna AIHM'nce getirilen yoruma ve bu konuda geliştirilen ölçütlere uyumlu bir Yüksek Mahkeme Kod Kanunu Türk Hukukuna kazandırılmış olacaktır.