B- Yürütmenin (idarenin) Tüm Eylem ve İşlemlerinin Yargı
IV. HUKUK DEVLETİNİN MEKANİZMALARI
A- 1982 Anayasasında Yasama ve Yürütme İşlemlerinin Yargısal Denetimi
1. 1982 Anayasasında Yürütme İşlemlerinin Yargısal Denetimine İlişkin kurallar
Hukuka bağlı olan yürütme organının bütün işlemlerinin hukuka uygun olması gerekir. Tarihi olarak kişi hak ve hürriyetleri pratikte yürütme organı tarafından ihlal edildiği için, yürütme işlemlerinin keyfilikten kurtarılmasının ancak yargı denetimi ile sağlanabileceği anlaşılmıştır289. Anayasa, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” (md.125), hükmüyle yürütme işlemlerinin yargısal denetimini kabul etmiştir.
Yürütme organının eylem ve işlemlerinin yargısal denetimi konusunda iki sistem vardır. Bunlardan birincisi, söz konusu denetimi genel yargı organlarına bırakan ve özellikle Anglo-Sakson ülkelerinde uygulanan “adli idare” veya “yargı birliği” sistemidir. Bu sistemde tek bir yargı organı vardır ve devletle fert arasındaki hukuki uyuşmazlıklar tıpkı fertler arasındaki hukuki uyuşmazlıklar gibi, bu yargı organınca yani genel mahkemelerce çözülür. İkinci sistem ise, yürütmenin eylem ve işlemlerinden doğan hukukî uyuşmazlıkların çözümünü, genel mahkemelere değil, özel birtakım yargı kuruluşlarına yani idare mahkemelerine bırakır. “İdarî yargı’’ adı verilen bu sistem, Fransa'da doğmuş ve oradan diğer Kara Avrupacı ülkelerine yayılmıştır. Türkiye'de de, yüzyılı aşkın bir süredir uygulanmakta olan sistem budur290.
Türkiye'de Danıştay, idari yargı sisteminin en üst merciidir. Anayasanın 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunla değiştirilmiş olan 155'inci maddesine göre ‘’Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile i l g i l i imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” Bu maddeden de anlaşılacağı gibi, Danıştayın idari yargı görevinin yanında, merkezi idarenin danışma organı olma fonksiyonu da vardır. Bizi burada hukuk
289 Atar (2005): s.94; dipnot 104; Kaboğlu (2002): s. 135. 290 Özbudun (2005): s. 114.
devleti açısından ilgilendiren, Danıştayın sadece idarî yargı fonksiyonudur. Danıştay, idarî davaların bir kısmında i l k ve son inceleme mercii, bir kısmında ise son inceleme (temyiz) merciidir. 20.1.1982 tarih ve 2576 sayılı Kanun, bölge idare mahkemelerinin, idare mahkemelerinin ve vergi mahkemelerinin kurulusuna imkân vermek suretiyle, Danıştayın ilk ve son derece mahkemesi olarak baktığı idarî davaların sayısını azaltmıştır. Aynı tarih ve 2577 sayılı Kanun da, 45, 46 ve 47'nci maddelerinde idare ve vergi mahkemelerinin tek hâkimle verdikleri kararlara karşı, kural olarak temyiz yoluna başvurulamayıp sadece, o yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceğini; idare ve vergi mahkemelerinin tek hâkimle verdikleri kararlar dışındaki kararların Danıştay'da temyiz yoluyla incelenip, karar bağlanacağını öngörmüş, Danıştay Kanununun 24'üncü maddesi ise, Danıştayın i l k ve son derece mahkemesi olarak göreceği davaları belirtmiştir291.
Hukuk devleti ilkesi, gerek adli idare, gerek idari yargı sistemleriyle bağdaşabilir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan mahkemenin genel mahkeme veya idare mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo-Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idarî yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur292.
Buna karşılık, gene denetim sistemi ne olursa olsun, eğer yürütmenin bir kısım eylem ve işlemleri, çeşitli yollarla yargı denetimi dışında bırakılabiliyorsa hukuk devleti ilkesinin zedelenmiş olduğu sonucuna varabiliriz. 1924 Anayasası döneminde Danıştay, bir kısım yürütme işlemlerini siyasal nitelikli görerek, bunlardan doğan uyuşmazlıklara bakmayı reddediyordu. ‘’Hükümet tasarruf’’ adı verilen ve idari vargı organının bir oto-limitasyonuna (kendi kendisini sınırlama) dayanan bu işlem kategorisinin yanı sıra, özellikle 1950–1960 döneminde çıkarılan bazı kanunlar (mesela Emekli Sandığı Kanununun 39'uncu maddesi) bir kısım idari işlemler hakkında yargı yoluna başvurulmasını yasaklamış, yani yargı denetimi imkânını kanunla ortadan kaldırmıştır. ]961 Anayasasının 114'üncü maddesi, ‘’İdarenin hiçbir eylem ve işlemi, hiç bir halde, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz” hükmünü getirmek suretiyle, hukuk devleti ilkesini saran bu çeşit uygulamaları önlemiş oldu. Bu hüküm, bir yandan yasama
291 Özbudun (2005): s. 114. 292 Özbudun (2005): s. 115.
organına, bir yandan da idarî yargı organına yönelik bir direktif niteliği taşıyordu. Madde, yasama organına hitap eden yönüyle, idarî yargı yolunu kapatacak kanunların çıkarılmasını yasaklıyor; idari vargıya hitap eden yönüyle de bu mahkemelerin bir kısım yürütme işlemlerinden doğan uyuşmazlıkları kendi görev alanları dışında görerek bunlara bakmayı reddetmeleri imkânını ortadan kaldırmış oluyordu. Böylece, 1961 Anayasasının 114'üncü maddesinin, hukuk devleti bakımından çok önemli bir aşama sağladığı kuşkusuzdur293.
1961 Anayasasının 114'üncü maddesinin i l k fıkrası, bu Anayasanın 1961'de geçirdiği değişiklikle, ‘’idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır’’ haline getirilmiş, bu hüküm 1982 Anayasasının 125'inci maddesinde de (f . 1 ) aynen korunmuştur. Bu ifadenin, 1961 Anayasasının ilk şekline göre daha az kuvvetli olduğu düşünülebilirse de, aslında aralarında anlam farkı yoktur. İdarenin herhangi bir eylem veya işlemine karşı yargı yolunu kapatan bir kanun, yine de elbette Anayasaya aykırı olacaktır. Ne var ki, 1982 Anayasasının kendisi (md.125/2) bu kurala iki istisna getirmiştir. Buna göre,”Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler i l e Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır.” 294.
Bunların dışında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları (md.159/4) ile uyarma ve kınama şeklindeki disiplin cezaları (md.129/3)yargı denetimi dışında tutulduğu gibi, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu da (Ek.m.3), sıkıyönetim komutanlarının işlemlerini yargı denetimi dışında tutmuştur295.
1982 Anayasasının 125'inci maddesi, 1961 Anayasasının 1488 sayılı Ka- nunla değiştirilen 114'üncü maddesine benzer olarak, idarî vargı denetiminin niteliği ve sınırları ile ilgili bazı hükümler getirmektedir. Maddenin 4'üncü fıkrasına göre, ‘’yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez’’296
Özbudun’a göre, fıkrada sayılan bütün bu hususlar yeni bir hüküm getirmeyip, idari yargının “yerindelik” (opportunite) denetimi değil, ancak “kanunilik” veya “hukuka uygunluk” (legalite) denetimi yapabileceği, idari yargı kararının idari eylem ve işlem niteliğinde olamayacağı ve bu karar üzerine onun
293 Özbudun (2005): s. 115. 294 Özbudun (2005): s. 115.
295 Atar(2005): s.94; Gözler (2000a):s.155. 296 Özbudun (2005): s.116.
içeriğini yerine getirecek yeni bir işlem yapma görevinin idari yargıya değil, faal idareye ait olduğu; idari yargının, kanun çerçevesi içinde idareye takdir hakkının tanınmış olduğu durumlarda, bu takdirin yerindeliğini denetleyemeyeceği, idare hukukunun öteden beri yerleşmiş ve herkesçe bilinen ilkeleridir. İdari yargının mahiyetinden doğan ve dolayısıyla Anayasada ayrıca belirtilmesine hiç gerek olmayan bu sınırlar içinde, idarî yargının hukuka uygunluk denetimi yapma yetkisini sınırlayıcı herhangi bir kural, hukuk devleti anlayışı içinde düşünülemez297.
1982 Anayasasının 125'inci maddesi (f.5 ve 6) 1961 Anayasasında ver almamış olan ‘’yürütmenin durdurulması’’ konusunu düzenlemektedir. Beşinci fıkraya göre,’’İdarî işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir’’.
Özbudun’a göre bu fıkra hakkında da, dördüncü fıkra hakkında söylenilenler tekrarlanabilir. Yürütmenin durdurulmasının istisnai bir işlem olduğu, buna ancak idari işlemin uygulanmasından telafisi güç veya imkânsız zararların doğacak olması ve idarî işlemin hukuka aykırı görünmesi298 durumlarında karar verilebileceği de, yine idare hukukunun bilinen ve yerleşmiş ilkeleri arasındadır. Buna karşılık, 6'ncı fıkradan, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile kanunun, yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabileceği anlaşılmaktadır. Su halde, fıkrada sözü edilen durumlarda, idari işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararlar doğacak olsa ve idarî işlem açıkça hukuka aykırı bulunsa bile, idari yargının yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisi kanunla sınırlanabilecektir ki, bunu hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak güçtür299.
Hukuk devleti ilkesi, idarenin kişilere verdiği zararlardan dolayı mali sorumluluğunun (tazminat sorumluluğu) kabul edilmesini de gerektirir. Anayasa idarenin malî sorumluluğunu, kabul etmiştir. Anayasanın 125'inci maddesinin son fıkrasına göre, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”300.
297 Özbudun (2005): s.116,117, Aynı görüş; Atar (2005):s.94,95.
298 Görünme tabiri kullanılmıştır. Çünkü Özbudun’a göre işlemin gerçekten hukuka aykırı olup olmadığı ancak yargılamanın sonunda ortaya çıkabilir.
299 Özbudun (2005): s.117.
2. Yasama İşlemlerinin Yargısal Denetimi
Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukukî güvenliğim sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet, yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa, kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasaya uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir301.
1982 Anayasası, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimine iki istisna getirmiştir. Biri, Anayasanın 174'üncü maddesinde sayılan inkılâp kanunlarının Anayasaya aykırılığının iddia edilememesi, ikincisi de Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılmış kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesidir (geçici madde 15, f. 3). Hukuk devleti açısından ciddi sorunlar yaratan ikinci istisna, 3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliği ile ortadan kaldırılmıştır302.
Yasama organının hukukla bağlı olması yasama işlemlerinin hukuka aykırı olmamasını gerektirir, Yasama organı anayasaya aykırı kanun yapmamalıdır. Hukuk devletinin yerleşmesiyle, sadece yürütme işlemlerinin yargısal denetiminin vatandaşların haklarının korunması ve hukuki güvenliklerinin sağlanması için yeterli olmadığı anlaşılmış ve kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi de kabul edilmiştir. Türkiye'de de kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenebilmesi için Anayasa Mahkemesi kurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, kanunların şekil ve esas bakımından Anayasaya uygunluğunu denetler (AY.md.148) 303. 3. Yargı Bağımsızlığı
301 Özbudun (2005): s. 119,120. 302 Özbudun (2005): s. 119,120. 303 Atar (2005): s.93,94.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de, “yargı bağımsızlığı”dır. Gerçekten, eğer yürütme veya yasama işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetleyecek olan organlar, yürütme ve yasama organları karşısında tam bir bağımsızlığa sahip değillerse, yargı denetiminden beklenen yararlar büyük ölçüde ortadan kalkmış olur. Özbudun’a göre, yargı bağımsızlığının güvence altına alınmamış olduğu sistemlerde, gerçek anlamda bir hukuk devletinden söz etmeye imkân yoktur304.
Anayasanın 138 nci maddesinde geçtiği şekliyle de, yargı bağımsızlığı, yargı organlarının, yasama ve yürütme organları karşısında bağımsız olması ve karar verirken kimseden emir almaması ve etkilenmemesini ifade eder (AY.m.138). Yargı bağımsızlığını sağlamak amacıyla Anayasa, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu öngörmüş (md.159) ve hâkimlik teminatına ilişkin hükümler koymuştur (md.139). Yasama ve yürütme işlemlerim denetleyecek olan yargı organlarının bağımsızlığının olmaması denetimin etkinliğini zayıflatabilecekti305.
a) Mahkemelerin bağımsızlığı
Anayasa, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını öngörmüştür (md.9).
Anayasanın “mahkemelerin bağımsızlığı” başlığını taşıyan 138'inci maddesine göre, hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması İle ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez306.
304 Özbudun (2005): s. 118 305 Atar (2005): s. 282.
Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, bir mahkemenin, yasama organına, yürütme organına, diğer yargı organlarına ve çevreye karşı bağımsız olmasını gerektirir307.Ancak Tanör ve Yüzbaşıoğlu’na göre Hâkimlerin (Mahkemelerin) bağımsız karar verebilmeleri için Yasama, Yürütme ve Yargı organlarına karşı korunmaları zorunludur, ancak yeterli değildir308.
aa) Yasama organına karşı bağımsızlık
Buna göre, yasama organı, belli bir davanın görülmesiyle ilgili olarak kanunla bile bir mahkemeye emir veremez. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz (AY.md.138/3). Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz (AY.md.37/2) 309.
bb) Yürütme organına karşı bağımsızlık
Anayasanın (md.138/2), “hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz” şeklindeki hükmü, özellikle yürütme organının hâkimler üzerinde baskı kurmasını veya nüfuz kullanmasını önlemeye yöneliktir310.
Ancak, “yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili olmamak şartıyla” Adalet Bakanlığınca mahkemelere genelge gönderilmesi bağımsızlığı zedelemez311. Bu genelgeler, kalem işleri ve personel yönetimi gibi “idari nitelikteki” işlemlerin yapılmasıyla ilgilidir. Nitekim Anayasaya göre de (md.140/6), hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdır312.
cc) Diğer yargı organlarına karşı bağımsızlık
307 Atar (2005): s. 282. Gözler (2000a): s.439–441; Tanör-Yüzbaşıoğlu (2005): s.428–430; Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Kazancı Yayınları, 8’nci Baskı, İstanbul, 1986, s.320–326; Özbudun (2005):s.358.
308 Tanör-Yüzbaşıoğlu (2005): s.429.
309 Atar (2005): s. 282,283; Tanör-Yüzbaşıoğlu (2005): s.429; Özbudun (2005):s.358 310 Atar (2005): s. 283; Tanör-Yüzbaşıoğlu (2005): s.429; Özbudun (2005):s.358 311 Atar (2005): s. 283; Özbudun (2005):s.358
Mahkemeler, üst mahkemelerin itiraz ve temyiz mercii sıfatıyla verdikleri kararlar dışında, kendileri dışındaki mahkemelerin kararlarıyla kural olarak bağlı değildirler. Bu nedenle, üst mahkemelerin alt mahkemelere davaların görülmesiyle ilgili olarak genel nitelikte emir ve talimat vermeleri mümkün değildir313.
dd) Çevreye karşı bağımsızlık
Mahkemelerin hiçbir etki ve baskı altında kalmadan Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verebilmeleri için, başta basın yayın organları olmak üzere hiçbir kişi ve kuruluşun yargı kararlarını etkilemeye yönelik bir çaba içinde olmaması gerekir314.
Atar’a göre Anayasanın, “hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetki- sinin kullanılmasında mahkemeler ve hâkimlere... tavsiye ve telkinde bulunamaz” (md.138/2) ve “hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiçbir görev alamazlar” (md.140/5) şeklindeki hükümleri hâkimlerin çevreye karşı bağımsızlığının korunması amacına yöneliktir. Basın Kanununa göre de (md.302), ceza kovuşturmasının başlamasından hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürede hâkim ve mahkemelerin hüküm, karar ve işlemlerine ilişkin görüş yayımlanamaz315.
b) Hâkimlik Teminatı
Hâkimlik teminatı, mahkemelerin bağımsızlığı kavramından farklıdır. Hâkimlik teminatı, “Hâkimlerin bağımsızlığını korumaya hizmet eden müesseselerden bir tanesi ancak en önemlisidir. Mahkemelerin Bağımsızlığı ise hâkimlerin gerek yürütme gerek yasama organına bağlı olmadıkları, bu iki organın hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği ve tavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelir.” 316
Yargı bağımsızlığının sağlanması sadece mahkemelere bağımsızlık tanınması ile gerçekleştirilemez. Bunun için hâkimlere de tayin, terfi, görevden alma, maaş ve diğer özlük haklarıyla ilgili güvenceler tanınarak, onların her türlü maddî ve manevî baskıdan uzak olarak huzur ve sükûn İçinde tam bir
313 Atar (2005): s. 283. 314 Atar (2005): s. 283. 315 Atar (2005): s. 283.
316 Özbudun (2005):s.358; Kuru, Baki, Hâkim ve Savcıların Bağımsızlığı ve Teminatı, A.Ü.H.F. yayını, Ankara, 1966, s.6
serbestlik ve tarafsızlıkla görev yapabilmelerine imkân hazırlanmalıdır. İşte hâkimlere tanınan bu kişisel güvencelere “hâkimlik teminatı” adı verilmektedir317. Hâkimlik teminatı, kural olarak savcıları da kapsamaktadır.
Anayasanın “hâkimlik ve savcılık teminatı”nı düzenleyen 139'uncu maddesine göre, hâkimler ve savalar azlolunamaz, kendileri iste- medikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mah- kemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine geti- remeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.
Anayasa ile tanınan “hâkimlik teminatı”nın uygulamada tam olarak gerçekleşebilmesi için, yasama ve yürütme organının azil dışında kalan bir takım yöntemlerle hâkim ve savcıların mesleki hayatını ve özlük haklarını olumsuz olarak etkileyen işlemler yapamamaları gerekir318.
Yasama ve yürütme organının hâkimlik teminatını zayıflatıcı nitelikte düzenleme ve işlemler yapmasını önlemek için Anayasa şu hükümlere yer vermiştir (md.140/2–4): “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri malzemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.”
Anayasanın bu hükmünde belirtilen hâkim ve savcıların mesleki hayatları ve özlük haklarına ilişkin hususular, 24.2.1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile düzenlenmiştir.
317 Özbudun (2005):s.358,359; Kuru (1966): s.29; Atar (2005): s. 284. Gözler (2000a): s.442–443; Tanör-Yüzbaşıoğlu (2005): s.430–432.
c) Hâkimler Savcılar yüksek Kurulu
Hâkimlik teminatının gerçekleştirilebilmesi için, hâkimlerin tayin, terfi, nakil, denetim ve disiplin gibi özlük işlerinin yürütme organı dışında kalan bir organ tarafından yürütülmesi zorunludur. Bu nedenle Anayasamız (md.159), hâkimlerin özlük işleri hakkında karar vermek üzere, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulup görev yapacak olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu oluşturulmasını öngörmüştür.
Anayasaya göre Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görevleri şunlardır (md. 159/3):
(1) Adli ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapmak.
(2) Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlamak.
(3) Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Anayasa (md.159/7), Adalet Bakanına ise, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hizmetin aksamaması için, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilk toplantısında onaya sunulmak üzere hâkim ve savcıları geçici yetki ile görevlendirme yetkisi vermiştir.
Anayasaya göre Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumu şu şekildedir (md.159/2):
Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asil ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, İki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerinin kimlerden oluşacağı ve nasıl seçileceği hakkında ciddi tartışmalar bulunmaktadır. Bazı yazarlar319, yürütme organının bir unsuru olan ve siyasi tercihlere sahip Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı müsteşarının bu Kurulun üyesi olmasının yargı bağımsızlığını zedeleyeceğini ileri sürerken, diğer bazı yazarlar320, Kurulda hâkim üyelerin çoğunlukta olması nedeniyle, mevcut sistemin sakıncalı olmadığını savunmaktadırlar. İkinci görüşü savunanların dayandıkları gerekçeler şunlardır: