2.3. Stresle Başa Çıkma Tarzları
2.3.2. Stresle Başa Çıkma
Bem assentado que os Estados têm o dever de adotar medidas legislativas, para dissuadir, preventivamente, quem pretende atentar de qualquer forma contra os direitos humanos/fundamentais; e executivas344, tendentes à punição daqueles que, em concreto,
perpetraram algum ato malferidor desses direitos, torna-se inquestionável que, quando se omite no cumprimento desse dever, pode ser responsabilizado, inclusive internacionalmente.
MARCELO D. VARELLA345 explica-nos que “Os Estados podem ser
responsabilizados internacionalmente em caso de violações ao direito internacional ou de danos provocados a outros Estados ou a particulares”, desde que presentes três requisitos: um ato passível de responsabilização, o dano e o nexo de causalidade entre o ato e o dano.
Quanto ao ato passível de responsabilização, este pode consistir tanto numa ação quanto numa omissão. A omissão compromete o Estado quando este, por exemplo, não tomou as providências necessárias para evitar o dano, mormente porque os Estados não podem se esconder atrás de sua inércia.346 Desse modo, cumpre-lhe envidar esforços para prevenir o
dano, de sorte que a obrigação do Estado não é só de resultado (evitar o dano) como também
Há, com efeito, duas modalidades de eficácia horizontal de normas de tratados internacionais de direitos humanos. A primeira modalidade consiste em reconhecer, no corpo do próprio tratado, a vinculação dos particulares aos direitos protegidos. [...] A segunda modalidade [...] consiste em fiscalizar o cumprimento, pelo Estado, de sua obrigação de garantia de direitos humanos. Assim, […] busca-se impor o dever do Estado de garantir os direitos humanos, impedindo que particulares os violem. Bal obrigação de garantia consiste, como visto acima, no dever do Estado de prevenir ou reprimir as violações de direitos humanos. Assim, no tocante ao direito à vida, por exemplo, deve o Estado assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos, impedindo que particulares o violem. Caso haja determinada violação, deve o Estado zelar pela punição dos autores do ilícito, impedindo que a impunidade estimule novas violações do direito protegido. No caso de convenções internacionais de direitos humanos, há exemplos cada vez mais numerosos de dispositivos que criam obrigações de garantia aos Estados. Citem-se a Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 2º), a Convenção Européia de Direitos Humanos (artigo 1º), a Convenção contra a tortura (artigo 2º e 4º), entre outros. Com isso, a consolidação da eficácia horizontal dos direitos humanos no plano internacional é fruto da obrigação do Estado de garantir e assegurar os direitos humanos. Neste ponto, diante do dever de prevenir violações de direitos humanos, é necessário que o Estado, por sua omissão, não permita que um particular viole direitos de outro particular. A devida diligência deve ser aferida como uma obrigação de meio ou de conduta. Caso o Estado tenha agido de modo razoável no sentido de garantir os direitos humanos, os atos de particulares rompem, de regra, o nexo causal, já que não há omissão que tenha contribuído para a ocorrência do resultado lesivo. […]” (Op. Cit. p. 250-252)
344
Neste particular, a expressão “medidas executivas” foi utilizada para designar qualquer ação da alçada dos órgãos públicos ligados à investigação ou aplicação de sanções aos responsáveis por tais atos ilícitos, especificamente, a polícia judiciária, o Ministério Público e o Poder Judiciário.
345
Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 363-364. 346
de meio (tentar evitar o dano).347
MAZZUOLI esclarece que a ação ou a omissão passível de responsabilização internacional pode advir de agentes de quaisquer dos poderes do Estado: do Legislativo, por exemplo, quando edita normas incompatíveis com os direitos humanos/fundamentais, ou quando não cria legislação adequada quando isso se faz necessário; do Executivo, quando seus agentes violam direitos por ato próprio (ato comissivo) ou quando não reprime as violações privadas de direitos (ato omissivo); do Judiciário, quando, nos casos concretos que aprecia, não tutela devidamente os direitos em jogo – inclusive os subjacentes à pretensão punitiva –, inclusive quando inobserva tratados de direitos humanos em vigor no país ou aplica lei interna incompatível com o tratado.348
Quanto ao nexo de causalidade, o dano poderá ser imputado ao Estado quando foi provocado por seus agentes ou simplesmente porque o incentivou ou tolerou.
Bendo em conta tais premissas, é de se considerar que a omissão estatal quanto à obrigação de proteção ativa dos direitos humanos quase sempre guarda relação de causalidade com as ações danosas a esses direitos, mesmo quando tais ações sejam perpetradas por particulares, agentes não-estatais. A não edição de legislação repressiva quanto a determinado comportamento inquestionavelmente danoso a direito(s) humano(s) ou, ainda quando existente a lei, a inércia ou ineficácia das instituições estatais incumbidas de sua aplicação tanto importam na não reparação à lesão ao direito violado quanto têm um efeito encorajador de atos futuros da mesma natureza.
347 “Para evitar a responsabilidade, exige-se não apenas uma obrigação de resultado por parte dos Estados, como também uma
obrigação em relação ao procedimento para evitar o dano. Não basta não praticar a ação, sendo necessário envidar esforços para prevenir o dano.” (Ibid. p. 365)
348
“Os três poderes do Estado podem ser causadores de responsabilidade nesse âmbito: o Legislativo, por editar normas incompatíveis com os direitos e liberdades consagrados na Convenção, ou por não criar legislação adequada, quando isso se faz necessário; o Executivo, por não respeitar fielmente (e não fazer com que se respeitem) os direitos e garantias previstos no tratado, podendo tal conduta (de não violar os direitos) ser positiva (quando viola direitos por ato próprio ou dos seus agentes) ou negativa (v.g., quando não reprime as violações privadas de direitos humanos); e o Judiciário, em não contribuir para a aplicação prática da Convenção Americana (e de todos os outros tratados de direitos humanos em vigor no país) na esfera da Justiça, aplicando lei interna (inclusive a Constituição) incompatível com o tratado ou não aplicando a norma internacional quando isso se faz necessário. […] Dessa forma, passa a ser ilícita toda forma de ato do governo, órgão ou funcionário seu que indevidamente viole os direitos assegurados pelo art. 1º, 1, da Convenção Americana […]” (Op. Cit. p. 25)
Desse modo, a observância pelo Estado do seu dever de garantir os direitos humanos, mediante medidas legislativas e executivas, tem importância não apenas repressiva dos atos pretéritos, que importaram na infringência in concreto de algum direito, mas também preventiva de atos futuros de mesma índole.
ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS349 explica que “A prevenção consiste em medidas
de caráter jurídico, político e administrativo, que promovam o respeito aos direitos humanos e que sancionem os eventuais violadores.” E acrescenta que
A falta da devida diligência para prevenir ou para reprimir e reparar as violações
de direitos humanos realizadas por particulares, pode ensejar a responsabilidade internacional do Estado. É o caso de omissão na prevenção ou na repressão de
atos ilícitos e particular, ou ainda, no estímulo ou na edição de medidas que
encorajam particulares para a violação de direitos.
A Corte Européia de Direitos já firmou posição favorável à aplicação direta, às relações privadas, dos direitos contidos na Convenção Européia de Direitos Humanos. Em vários julgados da Corte estabeleceu-se que os Estados são responsabilizados caso sejam omissos na prevenção e repressão de violações dos direitos humanos cometidas por particulares, devendo tomar todas as medidas para garantir o respeito aos direitos humanos, mesmo nas relações privadas.
É preciso esclarecer, como o fez FRANCISCO REZEK, que a ação hostil dos particulares não acarreta, por si só, a responsabilização internacional do Estado. Isto só acontecerá quando este se omitir quanto aos deveres de reprimir e prevenir lesões a direitos humanos/fundamentais.350
Interessante pontuar que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, no seu art. 1.1351, possui dispositivo com redação semelhante ao do art. 1.2 da Constituição alemã352
no que se refere aos deveres de respeito – consistente numa obrigação de não-fazer, que se traduz na limitação do poder público face aos direitos do indivíduo – e de garantia dos direitos
349 Op. Cit. p. 253 e 254.
350 Direito internacional público: curso elementar. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 272. 351
“1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a
garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.”
352
“Art. 1.1: A dignidade da pessoa humana é inviolável. Todas as autoridades públicas têm o dever de respeitá-la e
humanos/fundamentais. Segundo ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS, esse dever de garantia consiste numa obrigação de fazer, que é atendida quando o Estado organiza estruturas capazes de prevenir, investigar e mesmo punir toda violação, pública ou privada, dos direitos fundamentais da pessoa humana. E o Estado será responsabilizado internacionalmente todas as vezes que não atender este comando.353
Naturalmente, para atender ao seu dever de garantir os direitos humanos/fundamentais, no qual se inclui, como visto, a obrigação de organizar estruturas capazes de prevenir, investigar e punir toda violação desses direitos, cumpre ao Estado, dentre outras medidas, criminalizar suficientemente comportamentos lesivos aos mesmos direitos e instrumentalizar instituições estatais aptas à deflagrar e conduzir com rapidez e eficácia a pretensão punitiva da sociedade. Além disso, uma vez verificado um ilícito penal, incumbe ao Estado, ainda, apurá- lo e sancionar o(s) seu(s) autor(es), prevenindo assim novas lesões pela inibição da repetição desse ato.
Quando o Estado dá causa à impunidade – entendida como a não punição do autor de crime em virtude de falhas na investigação, persecução, captura, processo e/ou condenação –, isso vem sendo considerado pelas Cortes internacionais de direitos humanos (a exemplo da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Bribunal Europeu de Direitos Humanos) violação ao seu dever de proteção, estando passível, portanto, de responsabilização no âmbito internacional, por não tutelar o direito da vítima e a pretensão punitiva da sociedade, interessada na responsabilização criminal como forma de reafirmação do ordenamento jurídico violado e na proteção prospectiva dos direitos fundamentais.354
353 “O art. 1.1 da Convenção estabelece que o Estado fica obrigado a zelar pelo respeito dos direitos humanos reconhecidos e de garantir o exercício dos mesmos por parte de toda pessoa que é sujeita à sua jurisdição. Essa obrigação de respeito fornece o primeiro elemento para a futura responsabilização do Estado violador. De fato, existe uma obrigação de não-fazer, que se traduz na limitação do poder público face aos direitos do indivíduo. Como já assinalou a Corte Interamericana, o exercício da função pública tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes à dignidade humana e em conseqüência, superiores ao poder do Estado. Já a obrigação de garantia concretiza uma obrigação de fazer, que consiste na organização, pelo Estado, de estruturas capazes de prevenir, investigar e mesmo punir toda violação, pública ou privada, dos direitos fundamentais da pessoa humana. Boda vez que o Estado falha com este comando, emerge sua responsabilidade internacional.” (Direitos humanos em juízo. Comentários em casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 71-72)
354 “o Estado tem o dever de proteger os direitos fundamentais, impedindo a sua violação por quem quer que seja. Isso inclui,
No caso “Velásquez Rodriguez v. Honduras”, de 29/07/1988, tratou-se do sequestro, tortura e “desaparecimento” do estudante universitário Manfredo Velásquez Rodrigues pelas Forças Armadas de Honduras. Bal fato, além de não investigado devidamente, foi peremptoriamente negado pelo governo hondurenho, sendo que três testemunhas convocadas para depor sobre o episódio foram misteriosamente assassinadas. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, então, acusou o governo de Honduras de violação dos direitos à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal (arts. 4º, 5º e 7º, respectivamente, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos). A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em resposta, condenou o governo hondurenho, assentando, de importante para este trabalho, que: a) o dever estatal de garantir aos cidadãos o livre e pleno exercício dos direitos reconhecidos na Convenção inclui a obrigação de organizar estruturas governamentais capazes de prevenir, investigar e sancionar toda violação daqueles mesmos direitos e procurar, se possível, sua reparação; b) cumpre ao Estado, assim, investigar seriamente todas as violações aos direitos humanos protegidos pela Convenção que tenham sido cometidas no âmbito de sua jurisdição, a fim de identificar os responsáveis, de impor-lhes as sanções pertinentes e de assegurar à vítima uma adequada reparação; c) um fato ilícito de violação de direitos humanos que inicialmente não resulte imputável diretamente a um Estado – por exemplo, por ser obra de um particular – pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado quando demonstrado que este tolerou que os particulares agissem livre ou impunemente em menoscabo dos direitos humanos e/ou agiu de modo que tal violação ficasse impune e não se restabelecesse, enquanto possível, a vítima na plenitude dos seus direitos.355
XLI, da Constituição de 88: 'a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais'. A Corte Interamericana de Direitos Humanos vem sistematicamente considerando como violação ao dever de proteção a não- apuração, de forma rápida, dos crimes praticados em detrimento dos direitos humanos/fundamentais. Para a Corte, a impunidade dos criminosos, entendida como a falha em seu conjunto de investigação, persecução, captura, processo e condenação, ofende os direitos das vítimas. Há, portanto, obrigação do Estado de “investigar seriamente, com os meios ao seu alcance, as violações cometidas no âmbito de sua jurisdição, a fim de identificar os responsáveis, impor-lhes as sanções pertinentes e assegurar à vítima uma adequada reparação”. E mais: 'Se o aparelho do Estado agir de modo que tal violação fique impune e não se restabeleça, enquanto possível, a vítima na plenitude dos seus direitos, poe-se afirmar que não cumpriu o dever de garantir o livre e pleno exercício às pessoas sujeitas à sua jurisdição. O mesmo é válido quando tolerar que os particulares ou grupos dos mesmos ajam livre ou impunemente em menoscabo dos direitos humanos reconhecidos na Convenção.'” (MARMELSBEIN, George. Op. Cit. p. 421-422).
355
No caso “Gomes Lund e outros vs. Brasil”, mais conhecido como “Guerrilha do Araguaia”, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em 26 de março de 2009, denunciou o Estado brasileiro, dentre outras coisas: a) pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses, resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964–1985); b) porque, em virtude da Lei nº 6.683/79 (Lei de Anistia), não realizou uma investigação penal com a finalidade de julgar e punir os responsáveis por tais atos; c) porque os recursos judiciais de natureza civil, com vistas a obter informações sobre os fatos, não foram efetivos para assegurar aos familiares dos desaparecidos e das pessoas executadas o acesso a informação; e d) porque o desaparecimento das vítimas, a impunidade dos responsáveis e a falta de acesso à justiça, à verdade e à informação afetaram negativamente a integridade pessoal dos familiares dos desaparecidos.
Importante esclarecer, no tópico, que a Lei nº 6.683/79 (Lei de Anistia), com base na qual o Estado brasileiro justificava sua inação em perseguir a punição dos responsáveis pelos aludidos atos, concedia anistia àqueles que, entre outras pessoas, cometeram crimes políticos, crimes de qualquer natureza relacionados ou conexos com crimes políticos ou praticados por motivação política, entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos julgou o caso em 24 de novembro de 2010, acolhendo a demanda. Como principal fundamento da decisão, reafirmou que os Estados têm a obrigação de investigar e, se for o caso, punir violações de direitos humanos, devendo dispor, para tanto, de aparato normativo e executivo adequado para levar a efeito tal dever, acrescentando que esse entendimento é compartilhado com praticamente todos os organismos internacionais de proteção a direitos humanos, a exemplo do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, do Comitê contra a Bortura das Nações Unidas, da Comissão de
Direitos Humanos das Nações Unidas, da Corte Europeia de Direitos Humanos e da Comissão Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos.356
Sobre a Lei de Anistia, entendeu que a mesma não pode servir de escudo para que o Estado se desonere daquele dever persecutório, argumentando no ponto, de importante, ser uníssono entre os outros organismos universais e regionais de proteção dos direitos humanos que as leis que anistiam graves violações de direitos humanos são incompatíveis com o Direito Internacional e as obrigações internacionais dos Estados, porque contribuem para a impunidade e constituem um obstáculo para o direito à verdade, ao opor-se a uma investigação aprofundada dos fatos.357
Em seu voto fundamentado, o Juiz da Corte Roberto de Figueiredo Caldas lembrou que a jurisprudência, o costume e a doutrina internacionais consagram que nenhuma lei ou norma de direito interno, como as disposições acerca da anistia, as normas de prescrição e outras excludentes de punibilidade, deve impedir que um Estado cumpra a sua obrigação inalienável de punir os crimes de lesa-humanidade, por serem eles insuperáveis nas existências de um indivíduo agredido, nas memórias dos componentes de seu círculo social e nas transmissões por gerações de toda a humanidade. Foi categórico quando afirmou que a Justiça deve demonstrar que age de forma igualitária na punição de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade, deixando claro que tais práticas não podem se repetir, jamais serão esquecidas e a qualquer tempo serão punidas. Somente assim, concluiu, se entrará em um novo período de respeito aos direitos da pessoa, contribuindo para acabar com o círculo de impunidade no Brasil.358
Importantíssimo acrescer que, além de atender ao seu dever de investigar e punir eficazmente todas as lesões aos direitos fundamentais – no que se incluem os ilícitos penais, pois que representam violações a estes direitos –, cumpre ao Estado fazê-lo o mais 356
Ver ANEXO XIV.
357 Id. 358
rapidamente possível. Assaz, só se pode afirmar que o aparato estatal agiu eficazmente na reparação de direitos lesados e na responsabilização dos respectivos autores quando os efeitos da lesão ainda repercutiam, quando ainda eram sentidos de forma significativa. A demora na prestação jurisdicional, ao contrário, é incompatível com a noção de justiça, porque geradora de uma sensação de impunidade, e muitas vezes pode levar ao fenômeno da prescrição dos atos ilícitos. Diga-se o mesmo da demora do Legislativo em editar normas jurídicas internas indispensáveis à tutela de determinados direitos humanos.
É por isso que a demora na resposta estatal equivale à negação de justiça e vem sendo causa de responsabilização internacional do Estado tanto no âmbito interamericano quanto no europeu – embora raramente seja reconhecida como tal no Brasil359, a despeito de
recentemente, a Emenda Constitucional nº 45/2004 ter trazido ao rol do art. 5º da Constituição Federal o direito à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação, nos âmbitos judicial e administrativo (LXXVIII).
No caso “Damião Ximenes v. Brasil”, julgado em 04/07/2006, o Brasil foi condenado por não averiguar adequadamente a tortura seguida de morte de Damião Ximenes Lopes, portador de doença mental, ocorrida em um estabelecimento privado de tratamento psiquiátrico situado em Sobral/CE. A Comissão Interamericana acusou o Brasil de violar seu dever de garantir os direitos à vida, integridade pessoal, garantias judiciais e proteção judicial ao referido cidadão, previstos, respectivamente, nos arts. 1.1, 4º, 5º, 8º e 25 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, por, em síntese: a) não apurar efetivamente as responsabilidades administrativas das autoridades que deixaram de realizar investigações fundamentais para recolher provas possíveis no sentido de elucidar a verdade dos fatos; b) 359 “Exemplo constante de responsabilização do Estado é a demora na prestação jurisdicional. Bal circunstância raramente é
reconhecida como violação aos direitos humanos no Brasil e, assim, é insuficiente para obter uma responsabilidade do Estado no Judiciário brasileiro. No entanto, é consagrada como uma violação indenizável pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil apenas não foi condenado em um maior número de casos porque ratificou o Pacto de São José há poucos anos, e ainda não é muito conhecida pelos operadores jurídicos a existência dessa instância internacional, além das nacionais. A responsabilidade pode dar-se por omissão inclusive do Legislativo, em cumprir um compromisso internacional, em que este é obrigatório. As diretivas européias, por exemplo, devem ser internalizadas pelos Estados-membros em um prazo