Stres Kavramı, Tanımı ve Kapsamı

Bodas as formas pelas quais se instrumentaliza e se manifesta a pretensão punitiva da sociedade encontram seu fundamento na Constituição Federal, mais precisamente nos direitos fundamentais e valores constitucionais antes mencionados exemplificativamente. Entretanto, 320

FELDENS (2002: 41). 321

“A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas. […] Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Em verdade, tais disposições traduzem uma outra dimensão dos direitos fundamentais, decorrente de sua feição objetiva na ordem constitucional. Bal concepção legitima a idéia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa – Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats). […] A jurisprudência da Corte Constitucional alemã acabou por consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado não apenas de se abster de intervir no âmbito de proteção desses direitos, mas também de proteger tais direitos contra a agressão ensejada por atos de terceiros. […] Assim, ainda que não se reconheça, em todos os casos, uma pretensão subjetiva contra o Estado, tem-se, inequivocamente, a identificação de um dever deste de tomar todas as providências necessárias para a realização ou concretização dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Utilizando-se da expressão de Canaris, pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), mas também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). […] a necessária defesa de uma concepção garantidora dos direitos fundamentais, única compatível com os pressupostos do Estado Democrático de Direito, ainda mais se este Estado for sempre também um Estado Constitucional, somente se revela como legítima em sendo amiga do princípio da proporcionalidade na sua dúplice acepção já referida.” (ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 02/05/2007)

essas mesmas formas de instrumentalização e manifestação da pretensão punitiva também estão condicionadas à observância de outras cláusulas constitucionais de não menor importância, consubstanciando verdadeiras garantias em favor daquele contra quem aquela se dirige (legalidade, acusador e juiz imparciais, contraditório, ampla defesa, vedação de provas ilícitas etc.).

A identificação da infração a tais cláusulas e princípios, porém, nem sempre é tarefa fácil. Isso porque uma determinada medida pode estar apenas aparentemente conforme os referidos ditames constitucionais conformadores daquela atividade persecutória, mas, na prática, revelar-se violadora dos mesmos. É por isso que, na análise de normas jurídicas específicas ou de casos concretos, tem-se lançado mão do princípio da proporcionalidade, como ferramenta auxiliar na verificação da dosagem da intervenção estatal na seara dos direitos fundamentais.

Historicamente, porém, tem-se lançado mão dele unicamente no sentido de identificar os eventuais excessos praticados pelo Estado, por indevidamente invasivos dos direitos fundamentais.322 _{Seu efeito prático seria a invalidação da incidência de uma medida restritiva}

de direito inadequada, desnecessária ou cujas consequências benéficas sejam inferiores ao sacrifício de sua adoção.

A noção do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) é fruto da concepção liberal de Estado, reinante na primeira fase do constitucionalismo do século XIX, quando o grande objetivo do direito era atuar de forma a permitir a defesa das garantias fundamentais do indivíduos. Por isso, a noção de bem jurídico carregava o conceito de proteção das liberdades negativas, operando como elemento limitador

322

“Com efeito, para a efetivação de seu dever de proteção, o Estado – por meio de um dos seus órgãos ou agentes – pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violação de direitos fundamentais de terceiros). Esta hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de proibições de intervenção (portanto, de direitos subjetivos em sentido negativo, se assim preferirmos). O princípio da proporcionalidade atua, neste plano (o da proibição de excesso), como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais, […]” (SARLEB, Ingo Wolfgang. Constituição e

da atuação do Estado. Nesse contexto, a defesa do sujeito contra o agir injustificado do Estado era a principal preocupação liberal, cabendo ao direito a função de efetivá-la, protegendo e assegurando o bom desenvolvimento da sociedade civil.323 _{A noção de então dos direitos}

fundamentais restringia-se à noção de bem jurídico liberal (pertencente à tradição clássica), surgindo como limitadores do poder estatal e representando um constitucionalismo que nessa quadra da história se mostra como um conjunto de restrições em favor do indivíduo. Por essa razão, as primeiras normas relacionadas aos direitos fundamentais são de natureza negativa, impondo uma obrigação de não fazer por parte do Estado e exigindo dele um comportamento omissivo em favor da liberdade individual.324

O Supremo Bribunal Federal invocou, em pelo menos dois casos importantes, essa vertente do princípio da proporcionalidade (como proibição de excesso): quando reconheceu a incompatibilidade da prisão civil do devedor-fiduciante, na alienação fiduciária, com o ordenamento constitucional após a adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7)325_{; e quando sua 2ª Burma aplicou, em seguidos casos concretos, o}

decidido pelo Plenário no HC 97256/RS, que declarou inconstitucionais as normas da Lei n

323

SBRECK, Maria Luiza Schafer (2009: 87-88).

324

Id. 325

PRISÃO CIVIL DO DEPOSIBÁRIO INFIEL EM FACE DOS BRABADOS INBERNACIONAIS DE DIREIBOS HUMANOS. INBERPREBAÇÃO DA PARBE FINAL DO INCISO LXVII DO ARB. 5º DA CONSBIBUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMABIVA DOS BRABADOS INBERNACIONAIS DE DIREIBOS HUMANOS NO ORDENAMENBO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). [...]ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANBIA. DECREBO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANBE AO DEPOSIBÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANBE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXBRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (RE 349703 / RS, Rel. Min. CARLOS BRIBBO, Bribunal Pleno, Dje 05-06-2009)

11.343/2006 que interditavam a conversão, pelo juiz sentenciante, da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas.326

No primeiro dos casos acima mencionados, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, disseca a aplicação do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso na análise das normas constitucionais restritivas de direitos fundamentais, asseverando, quanto ao objeto específico do processo, que a previsão normativa da prisão civil do devedor-fiduciante inadimplente colidia com aquele princípio, porque “o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito”, tornando a prisão civil um plus demasiado.327

Entretanto, a partir do momento em que se percebeu que os direitos fundamentais, além de direitos subjetivos dos indivíduos – que impõe ao Estado um dever de se abster de lesioná-los –, são também valores objetivos – que impõem ao Estado, mediante uma postura

326

“HABEAS CORPUS”. VEDAÇÃO LEGAL IMPOSBA, EM CARÁBER ABSOLUBO E APRIORÍSBICO, QUE OBSBA, “IN ABSBRACBO”, A CONVERSÃO DA PENA PRIVABIVA DE LIBERDADE EM SANÇÕES RESBRIBIVAS DE DIREIBOS NOS CRIMES BIPIFICADOS NO ARB. 33, “CAPUB” E § 1º, E NOS ARBS. 34 A 37, BODOS DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENBO DA INCONSBIBUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDABÓRIA (ARB. 33, § 4º, E ARB. 44) PELO PLENÁRIO DESBA SUPREMA CORBE (HC 97.256/RS). OFENSA AOS POSBULADOS CONSBIBUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISBO SOB A PERSPECBIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FABOR DE CONBENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ABIVIDADE NORMABIVA DO ESBADO. CARÁBER EXBRAORDINÁRIO DO ÓBICE À SUBSBIBUIÇÃO. O LEGISLADOR NÃO PODE VEDAR A CONVERSÃO DA PENA PRIVABIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO PENAL ALBERNABIVA, SEM A IMPRESCINDÍVEL AFERIÇÃO, PELO MAGISBRADO, DOS REQUISIBOS DE ÍNDOLE SUBJEBIVA E DOS PRESSUPOSBOS DE CARÁBER OBJEBIVO DO SENBENCIADO (CP, ARB. 44), SOB PENA DE GERAR SIBUAÇÕES NORMABIVAS DE ABSOLUBA DISBORÇÃO E DE SUBVERSÃO DOS FINS QUE REGEM O DESEMPENHO DA FUNÇÃO ESBABAL. PRECEDENBES. “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO, COM EXBENSÃO, BAMBÉM DE OFÍCIO, DOS SEUS EFEIBOS À CO-RÉ. O Plenário do Supremo Bribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRIBBO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos. O Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. […] (HC 106442, Rel. CELSO DE MELLO, 2ª B., 23.02.2011).

327

“[...] não há dúvida de que a prisão civil é uma medida extrema de coerção do devedor-fiduciante inadimplente, que não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso [...], que se revela mediante contraditoriedade, incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, [...]'se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas'. Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional de determinada restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal [...] no princípio da reserva legal proporcional […], pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos […] e a necessidade de sua utilização [...]. O subprincípio da adequação […] exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade […] significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos gravosa. Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há também de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito).

ativa, o dever de cuidar para que terceiros, alheios ao Estado, também não os ameacem ou os lesionem –, descortinou-se para o mundo uma segunda vertente do princípio da proporcionalidade: a proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot). Sob este viés, exige-se do Estado que adote medidas que não sejam completamente inadequadas ou insuficientes para o amparo dos direitos fundamentais, entendendo-se como tais medidas que, em termos de proteção, fiquem aquém de um padrão mínimo de exigência, uma espécie de “piso”, abaixo do qual ter-se-ía uma “infra-proteção”, ineficaz na missão de tutelar os direitos fundamentais.

CLAUS-WILHELM CANARIS, a respeito, esclarece que a eficácia da proteção constitucionalmente requerida integrará o próprio conteúdo desse dever, pois um dever de tomar medidas ineficazes não faria sentido. Nesse tom, a partir do momento em que se percebe que a Constituição proíbe que se desça abaixo de um certo mínimo de proteção, a proporcionalidade joga como proibição de proteção insuficiente.328

A noção de proibição de proteção insuficiente veio à tona com a decisão do BCF alemão conhecida como Aborto II [BVerfGE 88, 203], de 28/05/1993, na qual esta Corte entendeu que ela decorre do dever estatal de proteção; que o Estado deveria tomar medidas suficientes ao cumprimento do seu dever de tutela, que façam com que se obtenha uma tutela adequada e, enquanto tal, eficaz; que o legislador, consequentemente, está obrigado a observar a proibição de proteção deficiente no cumprimento do dever prestacional (na forma de deveres de tutela de direitos fundamentais), estando sujeito ao controle jurisdicional constitucional; que, para não violar a proibição da proteção deficiente, a configuração da tutela por parte do ordenamento jurídico deve corresponder a exigências mínimas.329

328

Apud FELDENS (2008: 90). 329

Comentando essa vertente do princípio da proporcionalidade, GILMAR FERREIRA MENDES conclui que “ os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [...] expressando também um postulado de proteção [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso ( Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [...] (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; [...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a não

Percebeu-se, então, como nos ensina SARLEB, que

a noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que vinculada igualmente […] a um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, razão pela qual a proporcionalidade também é incompatível com a ausência de uma proteção ou com uma proteção insuficiente dos direitos fundamentais, razão pela qual a doutrina (já com alguma repercussão na jurisprudência) passou a advogar a existência de uma dupla dimensão, ou, como preferem Luciano Feldens e Lenio Streck, de uma “dupla face”do princípio da proporcionalidade, operando simultaneamente como proibição de excesso e como proibição de insuficiência.330

A proibição da proteção insuficiente impõe ao Estado um padrão mínimo de tutela aos direitos fundamentais. Ao tolerar que estes permaneçam em estado de vulnerabilidade, por falta ou insuficiência de mecanismos oficiais de defesa contra potenciais ataques de agentes não-estatais, o Estado, por omissão, age inconstitucionalmente, por violação ao seu dever jurídico de proteção, decorrente da dimensão jurídico-objetiva daqueles direitos.

Como se vê, o dever estatal de proteção é atendido com a existência de instrumentos (normativos, executivos e jurisdicionais) para a tutela de direitos fundamentais, ao passo que o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção insuficiente é atendido quando esses instrumentos são hábeis e eficazes no cumprimento dessa missão. Noutras palavras, o dever de proteção diz respeito à existência de instrumentos de salvaguarda de direitos fundamentais; a proibição de proteção insuficiente diz respeito à suficiência desses instrumentos no cumprimento desse mister.

O exercício da pretensão punitiva da sociedade, ademais de ser uma emanação direta e imediata do dever de proteção do Estado, guarda estreita relação com o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção insuficiente, pois esta ferramenta, assim como auxilia o intérprete na identificação de eventuais abusos do Estado quando dessa atividade

observância de um dever de proteção correspondente a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental [...]” (Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 8, 2004, p. 131-142).

330

Direitos Fundamentais e Direito Penal: breves notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria criminal: a necessária e permanente busca da superação dos “fundamentalismos” hermenêuticos. Palestra proferida no dia 26 de setembro de 2008, por ocasião da Jornada ESMESC, 20 anos da Constituição: direitos fundamentais/cidadania – seus limites. REVISBA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008. p. 39-40.

(proibição de excesso), também lhe ajuda a aferir se determinada intervenção penal, tanto no plano abstrato (normativo) quanto no plano fático, não seria insuficiente para conferir proteção a determinado direito fundamental, ou seja, se ela não desceu aquém daquele mínimo exigido em termos de proteção.

Na linha do que se advoga, SARLEB defende que o princípio da proporcionalidade deve ser aplicado na sua dúplice dimensão, protegendo os direitos fundamentais dos indivíduos tanto contra intervenções excessivas quanto assegurando os direitos contra uma proteção inexistente ou insuficiente. Apenas atuando desta forma na consideração e aplicação do princípio da proporcionalidade, o sistema criminal estará em conformidade com as exigências do Estado Democrático e Constitucional de Direito.331

Na dicção de VLAMIR MAGALHÃES COSBA, é “exatamente o mandamento proibitivo de proteção deficiente que impede que o legislador penal renuncie arbitrariamente ao emprego do Direito Penal e aos efeitos protetores que dele derivam quando diante de bens jurídicos de inquestionável magnitude”.332

A despeito de o desenvolvimento dogmático da vedação da insuficiência da tutela penal só ter tido início recentemente, na segunda metade do século XX, CARRARA, em 1856, já alertava para o fato de que a proporcionalidade entre a pena (em quantidade e qualidade) e a lesão ou a ameaça de lesão ao direito deveriam parametrizar o trabalho do legislador penal não apenas “para cima”, para conter eventuais excessos, mas também “para baixo”, no sentido de impedir uma tutela deficiente, o que importaria em violação ao próprio dever imposto ao Estado desde o contrato social. Confira-se sua lapidar lição:

a pena, assim justificada, não é mais que uma emanação do direito, segue-se, daí, não poder ela auferir os seus critérios de medida no arbítrio do legislador, devendo submeter-se aos impreteríveis critérios jurídicos que lhe regulam a qualidade e quantidade, proporcionalmente ao dano sofrido pelo direito ou ao perigo que êste correu.

331

Direitos Fundamentais e Direito Penal... p. 37-38.

332

[…]

Assim, atingindo o Direito Penal os direitos dos culpados, em consequência do seu malefício, não consuma desrespeito, mas proteção ao mundo jurídico, desde que no mal que inflige não exceda às necessidades da tutela. Qualquer excesso não é guarda, mas violação do direito; é prepotência, tirania. Qualquer deficiência é traição ao dever impôsto à autoridade.333

Nessa linha de raciocínio, é possível deduzir como deveriam se comportar as esferas do Estado para que não violassem o dever estatal de proteção dos direitos fundamentais, inclusive no que se refere à vertente da proibição da proteção insuficiente.

Ao legislador cumpriria a edição de normas minimamente eficazes para colocar os direitos fundamentais a salvo de intervenções indevidas de terceiros, atores privados. Além disso, cumprir-lhe-ia abster-se de substituir tais leis, quando existentes, por outras que reduzissem o escudo de salvaguarda para aquém daquele patamar mínimo (infra-proteção), ou simplesmente revogá-las, deixando um vácuo legislativo de proteção sobre certos direitos.