2.2 Erken Dönem Uyumsuz Şemalar
2.2.1. Kavramsal Model ve Özellikleri
CLÁSSICA
Como visto, as arbitrariedades perpetradas pelos agentes do Estado quando do exercício da pretensão punitiva encontraram no modelo absolutista ambiente propício para que tivessem lugar, especialmente pela extrema concentração de poder nas mãos do soberano, não havendo regras que o condicionassem ou que o adequassem a aspectos humanitários.
No entanto, a opressão aos indivíduos não se dava apenas no âmbito do sancionamento penal. Na realidade, durante o Estado absolutista, o povo não se sentia representado pelos monarcas que o governavam, já que os governos destes, além de carentes de legitimidade democrática, não necessariamente eram exercidos em prol da sociedade, mas segundo os interesses do próprio monarca, podendo, não raro, voltar-se até mesmo contra a sociedade, sendo praticamente inexistentes liberdades civis e direito à participação política.
GEORGE MARMELSBEIN conta-nos que, para sustentar os caprichos e os prazeres do Rei, bem como para manter a sua estrutura dispendiosa e financiar as suas frequentes guerras e expansões territoriais, o Estado cobrava pesada carga tributária de seus súditos, mas, na realidade, ela só incidia sobre o povo e não sobre o clero e a nobreza, que eram isentos 103
desse ônus.104
Na França, além do privilégio tributário, o clero e a nobreza eram as castas sociais que, na prática, exerciam influência sobre o Rei quando da tomada das decisões políticas. Isso porque havia um órgão consultivo do Rei, chamado “Estados Gerais”, que se manifestava em reuniões periódicas, sendo composto pelas três castas da sociedade francesa: o clero (“Primeiro Estado”), a nobreza (“Segundo Estado”) e os burgueses e cidadãos em geral (“Berceiro Estado”). Embora composto por todas as classes sociais, a representação política nos Estados Gerais era desigual, porque o voto não era por cabeça, mas por “Estado”. E, como a nobreza e o clero tinham interesse comum em manter o poder, sempre se uniam em detrimento dos interesses do Berceiro Estado. Frise-se que a casta do Berceiro Estado era formada por mais de vinte e cinco milhões de pessoas, ao passo que as demais tinham pouco mais de duzentas mil.105
A insatisfação popular diante de todo esse cenário passou a abalar os pilares desse modelo de Estado a partir de acontecimentos históricos e movimentos que culminaram por enfraquecer os personagens que o sustentavam e por fortalecer a burguesia, classe social até então sem qualquer importância política e relegada pelos então detentores do poder. Nesse diapasão, menciona-se a descoberta de novos mundos e o consequente incremento do comércio internacional, que fizeram com que a burguesia passasse a desempenhar um papel econômico de destaque e, consequentemente, a exigir também maior participação na condução dos negócios políticos106; a Reforma Protestante – impulsionada pelas “95 teses” de
Martinho Lutero (1517) –, que enfraqueceu consideravelmente a Igreja Católica; e, principalmente, o Iluminismo, que pregava que os homens não abriram mão da vida nem da liberdade quando do contrato social; que questionava o poder absoluto do Estado, sustentando sua limitação; que enaltecia a razão e a ciência como ferramentas para conhecer a verdade, 104 Op. Cit. p. 43.
105 SIEYÉS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Lurguesa: “Qu'est-ce que le Tiers État?”. Bradução Norma Azevedo. 4ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
106
possibilitando que a liberdade de manifestação do pensamento fosse considerada valor essencial para o desenvolvimento das ideias e para o consequente progresso da humanidade.107
Além da notável contribuição de BECCARIA no campo penal, merece menção especial, ainda, a incendiária obra “O que é o Berceiro Estado?” (1788)108, do Abade
EMMANUEL JOSEPH SIEYÉS (1748-1836). Nessa obra, além de denunciar a injustiça da representação nos “Estados Gerais”, SIEYÉS asseverava que: a) na França daquela época, as funções públicas lucrativas e honoríficas (identificadas por ele como a espada, a toga, a igreja e a administração) eram ocupadas maciçamente pelos membros do clero e da nobreza, ao passo que os membros do Berceiro Estado exerciam quase a totalidade dos trabalhos particulares (os camponeses, os industriais, os comerciantes e negociantes, as profissões científicas e os serviços domésticos mais modestos) e funções públicas tidas por penosas, as quais as classes privilegiadas recusavam; b) sem os privilegiados, os cargos superiores seriam infinitamente melhor preenchidos; c) os privilégios da ordem nobre faziam dela um povo à parte na grande nação; ela, em verdade, não integrava a nação, uma vez que por nação se entende um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura; d) as ordens privilegiadas são inúteis à nação, na realidade uma carga para ela, só podendo enfraquecê-la e prejudicá-la; sem elas, o Berceiro Estado poderia formar uma nação completa, onde tudo seria infinitamente melhor.109
ARICÊ MOACYR AMARAL SANBOS conta-nos que SIEYÈS, na obra, empenhou- se “em salientar o anacronismo do absolutismo vigente, regime de privilégios odiosos, sustentado por um injusto sistema de votação por estamentos, que fazia prevalecer a vontade da nobreza e do clero em detrimento do Berceiro Estado”, e, para ele, o poder político “deveria pertencer à burguesia, no dizer dele a maioria capaz e útil da nação, que se encontrava inteiramente marginalizada da vida nacional, e, assim, do processo político e do 107 Ibid. p. 43.
108 No original "Qu’est-ce que le tiers état ?". No Brasil, veiculada com o título “A constituinte burguesa”. 109
SIEYÉS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Lurguesa: “Qu'est-ce que le Tiers État?”. Bradução Norma Azevedo. 4ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
centro das decisões.”110
As ideias acima mencionadas serviram de combustível para o clima de insurgência já bem acentuado então reinante. Paralelamente à divulgação delas e à entusiástica acolhida que receberam, foram deflagrados os movimentos de inspiração liberal-iluminista que marcaram o sepultamento do absolutismo na Europa e inauguraram um modelo de Estado de cunho liberal111, a saber, a Revolução Americana, de 1776, e a Revolução Francesa, de 1789.
Seguiram-se imediatamente a tais revoluções a proclamação de declarações de direitos e textos constitucionais – notadamente, nos Estados Unidos, a Declaração de Direitos da Virgínia, de 16 de junho de 1776112, a Constituição de 1787 e a Bill of Rights, de 15 de
dezembro de 1791113; na França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de
agosto de 1789114, e a Constituição de 1791115 – e culminaram com a positivação dos direitos
do homem nos textos destas e de outras constituições de diversos países, sob a forma de direitos humanos/fundamentais.
A grande ênfase neste momento são os direitos individuais à vida e às liberdades civis e políticas, os quais eram oponíveis marcadamente contra o Estado (direitos humanos de primeira geração). São as chamadas liberdades negativas, caracterizando limites à atuação do Estado frente ao cidadão.
Deveras, dadas as lembranças de um recente passado sombrio que atormentava os novos detentores do poder – aqueles que representavam os movimentos revolucionários vitoriosos – era natural o temor popular quanto à repetição das atrocidades até então conhecidas, exercidas em nome do Estado. Logo, era plenamente justificado que a intenção destes ao corporificar os direitos do homem nas cartas de direitos e nos textos constitucionais
110 O Poder Constituinte. 1ª ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1980.
111 Segundo JORGE MIRANDA, o constitucionalismo “não pode ser compreendido senão integrado com as grandes correntes filosóficas e sociais dos séculos XVIII e XIX”. Ele “traduz exatamente certa idéia de Direito, a idéia de Direito liberal.” (Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 325.
112 Ver ANEXO I.
113 Ver ANEXO II.
114 Ver ANEXO III.
fosse, unicamente, defender-se do próprio Estado.116
Ao lado da afirmação de direitos como a vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade117; das liberdades de ir e vir, de manifestar o pensamento sem prévia censura, de
se reunir pacificamente sem armas, de professar uma religião e praticar seus cultos, de dirigir petições às autoridades públicas118 e de fazer tudo o que não for prejudicial a outrem e que não
for proibido expressamente por lei119; aqueles documentos históricos firmaram em seus textos
a imperiosidade de que a sociedade e os agentes do Estados observassem garantias humanitárias quando do estabelecimento de normas incriminadoras e quando do exercício concreto da pretensão punitiva, para que não mais tivessem lugar as atrocidades e os arbítrios de outrora, a exemplo dos princípios da proporcionalidade e da legalidade penal120; do
princípio da presunção de não-culpabilidade121; dos princípios acusatório, da proibição do “bis
116
“O Estado contemporâneo nasce, no final do século XVIII, de um propósito claro, qual seja o de evitar o arbítrio dos governantes. A reação de colonos ingleses na América do Norte e a insurreição do terceiro estado na França tiveram a mesma motivação: o descontentamento contra um poder que – ao menos isso lhes parecia – atuava sem lei nem regras.” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 19)
117
Nesse sentido, proclama a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776: “I. Que todos os homens são por natureza
igualmente livres e independentes e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em um estado da sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar sua posteridade, ou seja, o gozo da vida e liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar e obter felicidade e segurança.”; de igual modo, a Declaração de Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789: “Art. 1º. Os homens nascem e vivem livres e iguais em direitos. As diferenças sociais só
podem ser fundamentadas no interesse comum. Art. 2º. O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.”
118 Estabelecem a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “Art. 1áº. Ninguém deve ser perseguido por
suas opiniões, mesmo religiosas, desde que sua manifestação não atrapalhe a ordem pública estabelecida pela lei. Art. 11º. A livre comunicação dos pensamentos e opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, embora deva responder pelo abuso dessa liberdade nos casos determinados pela lei.” ; o
Bítulo Primeiro, Art. 3º, segunda seção, da Constituição francesa de 1791: “A Constituição garante igualmente como direitos
naturais e civis: a liberdade para todo homem ir, permanecer e partir sem poder ser impedido ou detido, senão em conformidade às formas determinadas pela Constituição; a liberdade para todo homem de falar, escrever, imprimir e publicar seus pensamentos, sem que os seus escritos possam ser submetidos a censura alguma ou inspeção antes de sua publicação, e exercer o culto religioso ao qual esteja ligado; a liberdade aos cidadãos de se reunirem pacificamente e sem armas, cumprindo as exigências das leis de policia; a liberdade de enviar, às autoridades constituídas, petições assinadas individualmente.”; a Emenda n. 1 à Constituição americana de 1787: “O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo petições para a reparação de seus agravos.”
119
Nesse sentido, enuncia a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “Art. 4º A liberdade consiste em
poder fazer tudo que não prejudique outro: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem tem como única baliza a que assegura aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Essas balizas só podem ser determinadas pela Lei. Art.5º A lei só pode proibir as ações prejudiciais à sociedade. Tudo o que não for proibido por lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordena.”
120 Que podem ser vislumbrados no art. 8º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão – “A lei só deve estabelecer
penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada” – e, no caso do princípio da proporcionalidade, no item VIII da
Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, e na primeira parte da Emenda nº VIII da Constituição americana de 1787 –
“Não poderão ser exigidas fianças exageradas, nem impostas multas excessivas...”.
121
Identificável no art. 9º, primeira parte, da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão: “Todo homem é presumido
in idem”, do direito ao silêncio e do devido processo legal122; dos princípios da publicidade, do
juiz natural, do contraditório e da ampla defesa123; das regras da necessidade da
fundamentação legal para a prisão de alguém e do respeito à dignidade do preso quando da execução desse ato124; da regra da necessidade da fundamentação legal e indícios de
culpabilidade para a realização de buscas e apreensões pessoais e domiciliares, com a descrição do local da busca e a indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas125; e do
princípio da vedação das penas cruéis, desumanas ou degradantes.126
Grande parte dessas garantias já haviam sido antecipadas por BECCARIA na sua célebre obra, razão pela qual não é demasiado afirmar que ele foi o precursor da defesa dos direitos humanos na seara criminal.
Daí por diante, essas garantias foram incorporadas paulatinamente aos textos das constituições de diversos países ocidentais, inspirados no ideário liberal, sendo, inclusive, aprimoradas e ampliadas. Cito, exemplificativamente, a Constituição espanhola de 1812127,
Constituição portuguesa de 1822128, a Constituição Imperial do Brasil de 1824129 (repetida em
grande parte pela Constituição portuguesa de 1826), a Constituição brasileira de 1891130, a
122 Emenda nº V à Constituição americana de 1787: “Ninguém será detido para responder por crime capital, ou outro crime
infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, (...); ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; (...)”
123 Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776: “Que em todo processo criminal incluídos naqueles em que se pede a pena
capital, o acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusação, ser acareado com seus acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e a ser julgado, rapidamente, por um júri imparcial de doze homens de sua comunidade, sem o consentimento unânime dos quais, não se poderá considerá-lo culpado; tampouco pode-se obrigá-lo a testemunhar contra si própria; e que ninguém seja privado de sua liberdade, salvo por mandado legal do país ou por julgamento de seus pares”
(Item VIII). Constituição americana de 1787: “Em todos os processos criminais, o acusado terá direito a um julgamento
rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que será previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas de acusação; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por um advogado” (Emenda VI).
124 Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão: “Nenhum homem pode ser acusado, preso ou detido senão quando
assim determinado pela lei e de acordo com as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias devem ser punidos. (...)” (art. 7º, 1ª parte); “No caso de se julgar indispensável sua prisão, qualquer excesso desnecessário para se assegurar de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.” (art. 9º, 2ª parte).
125 Ver, nesse sentido, a Emenda nº IV à Constituição americana de 1787: “O direito do povo à inviolabilidade de suas
pessoas, casas, papéis e haveres contra busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido; e nenhum mandado será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade confirmados por juramento ou declaração, e particularmente com a descrição do local da busca e a indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas.”
126 Constituição americana de 1787: “Não poderão ser... impostas... penas cruéis ou incomuns” (Emenda VIII, parte final).
127 Ver ANEXO IV.
128 Ver ANEXO V.
129 Ver ANEXO VI. 130
Constituição do México de 1917131 e a Constituição brasileira de 1934.132
Ainda no século XIX, paralelamente a tais acontecimentos, deu-se a formação de uma grande corrente científica, de cunho liberal e humanitário, inspirada pela doutrina do direito natural, que, na síntese de BEBBIOL, considerava o Direito Penal não tanto em função do Estado, mas em função do indivíduo, que deveria ser garantido contra toda intervenção estatal não predisposta pela lei e, consequentemente, contra toda limitação arbitrária da liberdade, exigências que se apresentavam como conquistas capitais em relação ao Estado absoluto.133
Aos conjunto dessas ideias e dos autores que as defenderam – a exemplo de GIOVANNI CARMIGNANI, PELLEGRINO ROSSI, GIAN DOMENICO ROMAGNOSI, ANSELM VON FEUERBACH, JEREMIAS BENBHAM e FRANCESCO CARRARA – dá-se o nome de Escola Clássica.
Procurando resumir os postulados desta escola, FERRI explica que ela, como reação aos excessos medievais da justiça penal,
I. Expôs e estabeleceu a razão e os limites do direito de punir por parte do Estado. II. Opôs-se à ferocidade das penas, invocando e obtendo a abolição das penas capitais, corporais e infamantes como uma mitigação geral das penas conservadas (carcerarias, retentivas, pecuniarias e interditorias.
III. Reivindicou todas as garantias para o indivíduo, quer durante o processo, quer na aplicação da lei punitiva.134
Maior nome da Escola Clássica, CARRARA defendeu, em resumo, que: a) o direito foi dado ao homem por Deus, desde o momento de sua criação, para que pudesse cumprir os seus deveres nesta vida, sendo assim preexistente a todas as leis humanas e às inclinações dos legisladores terrenos, tendo, por isto, autoridade sobre estes, independentemente dos seus caprichos e da utilidade avidamente anelada por eles; b) a ciência penal consiste numa imensa teia de regras jurídicas absolutas e constantes que emanam da lei moral-jurídica, as quais 131
Ver ANEXO IX.
132 Ver ANEXO X.
133 Apud PRADO, Luís Régis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: arts. 1º a 120. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Bribunais, 2008. p. 79.
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balizam as possibilidades do legislador e do Judiciário na seara penal, respectivamente, tipificando comportamentos (só pode ser considerado delito o ato exterior, procedente de uma vontade livre e inteligente e que importe em lesão ou ameaça de lesão a direito alheio) e cominando penas e decidindo casos concretos; c) submetendo-se a tais imperativos, a legislação penal se livra, definitivamente, do risco de se tornar instrumento do ascetismo ou de veleidades políticas, adquirindo um critério perene para distinguir os códigos penais de justiça dos estatutos de tirania; d) portanto, a ciência penal é o código supremo da liberdade, pois visa subtrair o homem à tirania dos demais, enfrear e moderar os abusos da autoridade social na proibição, na repressão e no juízo, para que tal autoridade se mantenha nos caminhos da justiça e não degenere em tirania.135
As ideias clássicas encontraram eco em diversos códigos penais editados no século XIX, a exemplo do da Áustria (1852), da Suécia (1864), da Bélgica (1867), da Hungria (1871), de Portugal (1886) e da Itália (1889).136
Já no século XX, após testemunhar as atrocidades cometidas, sobretudo, na Segunda Guerra Mundial, os Estados, visando afastar a possibilidade de sua repetição com base na ideia de que há raças inferiores e com menos direitos do que outras – e que, por isso, poderiam ser escravizadas, humilhadas ou mortas –, criaram organismos internacionais dos quais passaram a fazer parte – como a Organização das Nações Unidas (1945) e a Organização dos Estados Americanos (1948) – e sentiram a necessidade de reafirmar a noção de direitos humanos, com todos os seus atributos – inerência à condição humana, inalienabilidade, intransferibilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade –, acentuando, dessa feita, seu caráter universal.
Dentre os documentos proclamados, destacam-se a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948137, e a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da
135
CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal: Parte geral, volume 1. Bradução de José Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. São Paulo: Edição Saraiva, 1956. p. 10-12.
136
PRADO, Luís Régis. Curso de direito penal brasileiro... p. 80.
137
Costa Rica), de 1966138. Ao lado dos direitos e liberdades básicos de todos os seres humanos,
tais declarações reforçavam a necessidade da observância de garantias humanitárias mínimas quando do exercício, pelo Estado, da pretensão punitiva da sociedade.
Na Constituição brasileira de 1988, são encontrados, por exemplo, os seguintes dispositivos dessa espécie – o bloco limitador da pretensão punitiva: a) só é válida a incriminação de comportamentos e a cominação de sanção para quem nele incorrer se isso for feito mediante descrição clara e precisa contida numa lei formal (art. 5º, XXXIX); b) a lei não poderá prever penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (art. 5º, XLVII), nem que ultrapassem a pessoa do