Cinsel İstismar

As profundas insatisfações com essa falta de limites do poder estatal serviram de terreno propício para o cultivo e o florescimento, a partir da segunda metade do Século XVII, de ideias reformistas das leis e das organizações políticas, de cunho humanístico- individualista, preocupadas em estabelecer limites concretos ao poder estatal.

Destaca-se entre os precursores dessas ideias JOHN LOCKE (1632-1704), para quem o poder dos governantes não era absoluto, encontrando limites nos direitos naturais, aos quais os homens não renunciaram quando outorgaram o poder político ao Estado. E assim como o outorgaram, poderiam revogá-lo caso verificassem abuso em seu exercício, defendendo-se, assim, o direito à revolução.67

As ideias políticas de LOCKE influenciaram o pensamento ocidental e deram suporte à Revolução Gloriosa na Inglaterra, no fim do Século XVII, à Revolução Americana e à Revolução Francesa, ambas no Século XVIII, constituindo, ademais, a base teórica das democracias liberais constitucionais.68

Não menos importantes foram os pensamentos, por exemplo, de MONBESQUIEU (1689-1755), que se notabilizou pela sua teoria da separação dos poderes do Estado, contribuindo para a noção de desconcentração do poder nas mãos do soberano, exercendo

67 _{Nesse sentido, afirma que “Assim como a usurpação consiste em exercer um poder a que um outro tem direito, a tirania} consiste em exercer o poder além do direito legítimo, o que a ninguém poderia ser permitido. É isto que ocorre cada vez que alguém faz uso do poder que detém, não para o bem daqueles sobre os quais ele o exerce, mas para sua vantagem pessoal e particular; quando o governante, mesmo autorizado, governa segundo sua vontade, e não segundo as leis, e suas ordens e ações não são dirigidas à preservação das propriedades de seu povo, mas à satisfação de sua própria ambição, vingança, cobiça ou qualquer outra paixão irregular. [...] Cada vez que um poder, colocado nas mãos de alguém que deve governar o povo e preservar suas propriedades, é aplicado para outros objetivos e é utilizado para empobrecer, perseguir ou subjugar o povo às ordens irregulares e arbitrárias daqueles que o detêm, imediatamente se transforma em uma tirania, seja este abuso cometido por um ou mais homens. […] Onde termina a lei começa a tirania, desde que a lei seja transgredida em prejuízo de alguém. Boda pessoa investida de uma autoridade que excede o poder a ele conferido pela lei, e faz uso da força que tem sob seu comando para atingir o súdito com aquilo que a lei não permite, deixa de ser um magistrado; e, como age sem autoridade, qualquer um tem o direito de lhe resistir, como a qualquer homem que pela força invada o direito de outro.” (LOCKE, John.

Segundo tratado sobre o governo civil. Op. Cit. p. 206-208) 68

importante influência sobre diversos textos constitucionais modernos e contemporâneos69_{; de}

VOLBAIRE (1694-1778), que, por ser deísta, acreditava que para chegar a Deus não era preciso a Igreja, e sim a razão, notabilizando-se pela sua oposição ao pensamento religioso e pela defesa da liberdade intelectual e da liberdade de expressão70_{; de HUGO GRÓCIO (1583-}

1645), para quem, ao lado das leis adotadas e reconhecidas pelo governo dos homens, existem outras que, apesar de não escritas, devem ser observadas, uma vez que elas decorrem da própria condição humana, negando a elas, portanto, origem divina71_{; de ROUSSEAU (1712-}

1778), que sustentou que nenhum homem tem o poder de escravizar outro homem, porque a base da autoridade legítima reside nas convenções pactuadas, de modo que é impensável que os homens, na formulação dessa avença, tenham alienado a sua liberdade.72

Eram as bases doutrinárias do Iluminismo, movimento filosófico, religioso, científico, político e jurídico, nascido na Europa na segunda metade do Século XVII, que, em linhas gerais, pregava a liberdade do pensamento, a reanálise crítica da história, o livre exercício das capacidades humanas e o engajamento político-social, a partir do que os seres humanos estariam em condições de tornar o mundo melhor. Os pensadores iluministas tinham como ideal a extensão dos princípios do conhecimento crítico a todos os campos do conhecimento humano.73 _{Supunham poder contribuir para o progresso da humanidade e para a superação dos}

resíduos de tirania e superstição que creditavam ao legado da Idade Média.

69 _{Condensada em sua principal obra, Do Espírito das Leis (1748).}

70 _{A defesa da liberdade da expressão por VOLBAIRE foi imortalizada nesta sua frase “Posso não concordar com nenhuma}

das palavras que dizeis, mas defenderei até a morte teu direito de dizê-las”. Ademais, suas posições estão contidas nas suas principais obras, Cartas Inglesas (1734), Ensaio sobre os costumes (1756) e Dicionário Filosófico (1764).

71 _{A obra mais conhecida de HUGO GRÓCIO é Das leis de guerra e paz (1625), na qual aparecem os conceitos de guerra}

justa e de Direito Natural. Mas não é menos importante a obra De Jure Praedae (Sobre a lei do Apresamento – 1604), em

que defendia a internacionalidade das águas oceânicas, surgido numa época de conflitos em relação ao comércio marítimo, entre a Inglaterra (que se opunha às idéias de Grócio e defendia a soberania sobre as águas ao redor das ilhas Britânicas) e a Holanda.

72

Nesse diapasão, diz ele que, “por qualquer lado que se encarem as coisas, é nulo o direito de escravizar, não só pelo fato de ser ilegítimo, como porque é absurdo e nada significa. As palavras escravatura e direito são contraditórias, excluem-se mutuamente. Seja de homem para homem, seja de um homem para um povo, este discurso será igualmente insensato: 'Faço contigo um contrato, todo em teu prejuízo e todo em meu proveito, que eu observarei enquanto me aprouver e que tu observarás enquanto me aprouver'.” (ROUSSEAU, Jean-Jackes. Do Contrato Social ou Princípios do Direito Político. 1. ed. - Editora Cia. das Letras / Penguin: 2011. p. 21)

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Na lição de BIBENCOURB, o Iluminismo “foi uma concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano. O Iluminismo representou uma tomada de posição cultural e espiritual de parte de parte significativa da sociedade da época, que tinha como objetivo a difusão do uso da razão na orientação do progresso da vida em todos os seus aspectos.” (Tratado de direito penal. Op. Cit. p. 39)

Objetivando firmar a liberdade quanto ao estudo das ciências da natureza, os iluministas entraram em atrito direto com a Igreja, cujos dogmas conflitavam com tais ciências.74 _{Contestaram também a crença nos poderes ilimitados do Estado, especialmente a}

noção de que este poderia agir de forma arbitrária ou cruel contra os indivíduos – ainda que contrariassem as proibições ou a autoridade do rei ou das divindades –, ao reafirmarem que todo ser humano, apenas por sua condição humana, possui um plexo de direitos (os direitos naturais) contra os quais aquele ente não poderia atentar.75

No que diz respeito particularmente ao exercício da responsabilização criminal dos indivíduos, importante contribuição forneceu JOHN HOWARD (1725-1790). Ele foi alcaide do condado de Bedford, Inglaterra, e como tal visitou grande número de prisões e calabouços na Europa, mantendo contato pessoal com os encarcerados e vendo de perto suas desumanas condições. Na Inglaterra, por exemplo, HOWARD encontrou as prisões em péssimo estado, porque, com o desenvolvimento econômico que o país já havia alcançado, era desnecessário que a prisão cumprisse uma finalidade econômica e, portanto, indiretamente socializante, devendo circunscrever-se a uma função punitiva e terrorífica.76

HOWARD relatou os horrores que presenciou na obra O Estado das Prisões na Inglaterra e País de Gales (1776), na qual, em reação a isso, advogou a necessidade de se construir estabelecimentos adequados para o cumprimento da pena privativa de liberdade, os quais, inclusive, deveriam proporcionar ao apenado um regime higiênico, alimentar e assistência médica que permitisse cobrir as necessidades elementares.77

Propôs a classificação dos presos em três ordens: os processados, que deveriam ter um

74 _{Nesse sentido, WALBER NUNES conta-nos que “O Iluminismo, tencionando instaurar o livre-pensamento, hostiliza, sem}

ser anti-religioso, a fé nos milagres, põe em dúvida o historicismo bíblico, não só por suas raízes positivas germinadas da fé nas leis invioláveis da natureza, mas também em razão da desconfiança contra as pessoas que asseveraram a autenticidade da narrativa propugnada pela Igreja. (Op. Cit. p. 55)

75 _{NUNES novamente nos diz que “o movimento iluminista contesta o autoritarismo da Igreja, do rei e da Aristocracia, […]}

deu especial atenção para a necessidade de realçar as bases teoréticas sobre a posição do homem frente ao Estado, mas, antes de tudo, de estabelecer uma afirmação dos direitos naturais do homem, que lhe pertencem em razão da própria condição humana e representam a inviolabilidade do indivíduo […] não sendo lícito ao Estado deixar de respeitá-los.” (Ibid. p. 59) 76

BIBENCOURB. Tratado de direito penal. Op. Cit. p. 42.

77

regime especial, já que a prisão só servia como meio assecuratório e não como castigo; os condenados, que seriam sancionados de acordo com a sentença condenatória imposta; e os devedores. Além disso, insistiu que as mulheres ficassem separadas dos homens e os criminosos jovens, dos delinquentes maduros.

Por fim, consciente da facilidade no cometimento de abusos e práticas desumanas no meio carcerário, pregou que a administração de uma prisão não fosse abandonada completamente aos cuidados de um carcereiro, devendo um inspetor fiscalizá-la – tarefa hoje conferida ao juiz das execuções penais.

Considerando que, até então, predominava um conceito vindicativo e retributivo sobre a pena e seu fundamento, as ideias de HOWARD tiveram uma importância extraordinária para alcançar a reforma das prisões e a reforma do delinquente. Sua obra inegavelmente marca o nascedouro do penitenciarismo e o início do progresso dos preceitos penitenciários.78

Não menos importantes foram as ideias de JEREMY BENBHAM (1748-1832), expostas sobretudo nas obras Beoria das Penas Legais (1826) e Princípios de legislação e jurisprudência (1834). A teoria da pena de BENBHAM era fundamentada sobre o ponto de vista utilitarista que seguia.79 _{Ele aceitava que a pena fosse um mal, mas esse mal não devia}

exceder o dano produzido pelo delito, porque a finalidade da pena não é causar profunda dor e sofrimento no apenado e sim prevenir delitos semelhantes, para o que era suficiente que os aspectos externos e cerimoniais da pena conferissem-lhe apenas uma aparência de crueldade.

Desse modo, BENBHAM tinha um conceito retributivo da pena, admitindo o seu fim correicional, porém já preocupado com sua proporcionalidade em relação ao mal causado com a infração e com clara preponderância de sua finalidade preventivo-geral.

78

Ibid. p. 42-43. No mesmo sentido, FERRI, Enrico. Op. Cit. p. 38. 79

O utilitarismo é um princípio que orienta a busca pela felicidade para a maioria das pessoas ou simplesmente uma felicidade maior. Um ato possui utilidade se visa produzir benefício, vantagem, prazer, bem-estar, e se serve para prevenir a dor. Bodavia, ao contrário do egoísmo, devemos considerar o bem-estar de todos e não o de uma única pessoa. JEREMY BENBHAM e JOHN SBUARB MILL (1806-1873) sistematizaram o princípio da utilidade e conseguiram aplicá-lo a questões concretas – sistema político, legislação, justiça, política econômica, liberdade sexual, emancipação feminina, etc. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Utilitarismo, acessado em 22/09/2011).

A despeito do acentuado valor das ideias de HOWARD e BENBHAM no progressivo abandono do conceito tradicional de pena e no início da reformulação do sistema carcerário, foi uma obra anterior a deles a que, na era das luzes, verdadeiramente representou um divisor de águas na mentalidade punitiva mundial: Dos delitos e das penas (1764), de CESARE BONESANA, o MARQUÊS DE BECCARIA (1738-1794).

Conta-nos ANBÔNIO MONIZ SODRÉ DE ARAGÃO que coube a BECCARIA a honra inexcedível de haver sido o primeiro que se empenhou em uma luta ingente e famosa, iniciando uma campanha inteligente e sistemática contra a maneira iníqua e desumana por que, naqueles tempos de opressão e barbárie, se tratavam os acusados, submetidos a crudelíssimos suplícios inventados como meios de punição ou de mera investigação da verdade. Muitas vezes inocentes, os supostos criminosos passavam por todos os transes amargurados de um sofrimento atroz e horrorizante, em uma longa agonia, sem tréguas e lentamente assassina, vítimas da ignorância e perversidade dos seus julgadores.80

Imbuído das ideias iluministas que pululavam ao tempo de sua obra, BECCARIA transpôs a concepção do Estado liberal-democrático, pensado e difundido pelos iluministas, para a seara do processo criminal, desenvolvendo a ideia da limitação do poder para a seara do exercício da pretensão punitiva. Ele, em verdade, estabeleceu verdadeiros princípios filosóficos e políticos da ciência criminal, de modo que, na ótica beccariana, o processo penal deveria ser um conjunto de normas protetivas dos direitos do homem contra os excessos que o Estado poderia praticar ou querer praticar em nome da manutenção da ordem.81

Na sua obra, a construção de suas premissas jurídico-filosóficas são quase sempre antecedidas de duras críticas às leis penais e aos modos pelos quais funcionava a justiça criminal de sua época – particularmente, a irracionalidade, a arbitrariedade e a crueldade das leis penais e processuais do século XVIII (um resídio anacrônico de preceitos históricos

80 _{ARAGÃO, Antônio Moniz Sodré de. As três escolas penais: clássica, antropológica e crítica (estudo comparativo). 7.ed.} Livraria Freitas Bastos, 1938. p. 35.

obsoletos), assim como a desigualdade do cidadão diante da lei, a pena de morte, o confisco e o emprego do tormento.82 _{E a cada crítica que ele fazia, lançava as bases de alguns dos mais}

importantes direitos fundamentais refreadores do exercício, pelo Estado, do seu dever-poder punitivo, tanto no campo penal quanto no processual penal.

Por exemplo, ao criticar a obscuridade das leis e a possibilidade de os juízes fixarem penas diferentes ou mais graves do que as previstas, BECCARIA chamou a atenção para a necessidade de que a tipificação de comportamentos e das respectivas sanções só pudesse ser feita por meio de lei83_{, e que esta fosse suficientemente clara, de modo a não deixar qualquer}

dúvida na população acerca das condutas que lhe eram proibidas e de sua sanção.84 _{A lei}

deveria ser clara a ponto, inclusive, de dispensar a interpretação judicial.85

Ao condenar as penas cruéis, alertou-nos que, como “o fim das penas não pode ser

82 _{BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio García-Pablos de, GOMES, Luís Flávio. Direito penal: introdução e princípios}

fundamentais. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Bribunais, 2009. p. 77 e 79. 83

Disse BECCARIA: “só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social. Ora, o magistrado, que também faz parte da sociedade, não pode com justiça infligir a outro membro dessa sociedade uma pena que não seja estatuída pela lei; e, do momento em que o juiz é mais severo do que a lei, ele é injusto, pois acrescenta um castigo novo ao que já está determinado. Segue-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão.” (Dos Delitos e das Penas. p. 29)

84

“Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, uma espécie de catecismo, enquanto forem escritas numa língua morta e ignorada do povo, e enquanto forem solenemente conservadas como misteriosos oráculos, o cidadão, que não puder julgar por si mesmo as conseqüências que devem ter os seus próprios atos sobre a sua liberdade e sobre os seus bens, ficará na dependência de um pequeno número de homens depositários e intérpretes das leis. Colocai o texto sagrado das leis nas mãos do povo, e, quanto mais homens houver que o lerem, tanto menos delito haverá; pois não se pode duvidar que no espírito daquele que medita um crime, o conhecimento e a certeza das penas ponham freio à eloquência das paixões.” (Ibid. p. 36) 85

Sustentou BECCARIA que “os juízes dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais”, mas se limitar a verificar se a ação foi conforme ou não à lei e a aplicar a consequência dessa conclusão: a liberdade ou a pena. Isso, segundo ele, pelos seguintes motivos: a) os juízes não são legisladores; b) haveria desigualdades de julgamentos de fatos semelhantes quando proferidos por juízes distintos, já que “Cada homem tem sua maneira própria de ver; e o mesmo homem, em diferentes épocas, vê diversamente os mesmos objetos. […] Veríamos, assim, a sorte de um cidadão mudar de face ao passar para outro tribunal, e a vida dos infelizes estaria à mercê de um falso raciocínio, ou do mau humor do juiz. […] Veríamos os mesmos delitos punidos diferentemente, em diferentes tempos, pelo mesmo tribunal, porque, em lugar de escutar a voz constante e invariável das leis, ele se entregaria à instabilidade enganosa das interpretações arbitrárias”; e c) “Com leis penais executadas à letra, cada cidadão pode calcular exatamente os inconvenientes de uma ação reprovável; e isso é útil, porque tal conhecimento poderá desviá-lo do crime. Gozará com segurança de sua liberdade e dos seus bens [...]”. Esclareça-se, porém, que, por detrás dos defensáveis motivos de BECCARIA, existia uma indisfarçável desconfiança na função jurisdicional, uma vez que, ao tempo do Estado absolutista, os juízes agiam por delegação por soberano e nos seus julgamentos, de regra, exprimiam todos os aspectos negativos que caracterizaram o exercício do poder punitivo do Estado nesse período, inclusive a arbitrariedade e a tirania: “seguindo a letra da lei, não se terá ao menos que temer esses raciocínios perniciosos, nem essa licença envenenada de tudo explicar de maneira arbitrária e muitas vezes com intenção venal. Quando as leis forem fixas e literais, quando só confiarem ao magistrado a missão de examinar os atos dos cidadãos, para decidir se tais atos são conformes ou contrários à lei escrita; quando, enfim, a regra do justo e do injusto, que deve dirigir em todos os seus atos o ignorante e o homem instruído, não for um motivo de controvérsia, mas simples questão de fato, então não mais se verão os cidadãos submetidos ao jugo de uma multidão de pequenos tiranos, tanto mais insuportáveis quanto menor é a distância entre o opressor e o oprimido; tanto mais cruéis quanto maior resistência encontram, porque a crueldade dos tiranos é proporcional, não às suas forças, mas aos obstáculos que se lhes opõem; tanto mais funestos quanto ninguém pode livrar-se do seu jugo senão submetendo-se ao despotismo de um só. […] Bais princípios desagradarão sem dúvida aos déspotas subalternos que se arrogaram o direito de esmagar seus inferiores com o peso da tirania que sustentam.” (Ibid. p. 31-35)

atormentar um ser sensível”, mas “impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime”, as penas podem ser moderadas, atingindo o menos possível o corpo do condenado, sendo suficiente, para atingir aquele desiderato, “que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime” e lhe sejam retiradas as “vantagens que o crime devia produzir”. E “Boda severidade que ultrapasse esses limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica”.86

BECCARIA criticou veementemente a pena de morte, partindo do pressuposto de que, tendo o Estado nascido de um livre pacto entre todos os homens, no qual cada qual abriu mão de uma pequena parcela de sua liberdade em nome desse Ente supremo, é inconcebível e contrária à própria noção de Direito que os mesmos tenham lhe outorgado à disposição de suas próprias vidas, sem as quais não possuem nenhum bem.87 _{Contribuiu, assim, para a noção}

da inalienabilidade da vida e a incompatibilidade da pena de morte com o Estado de Direito. No campo processual, repudiou as acusações secretas, afirmando que são campo fértil para a prática de calúnias, para a falsidade, a dissimulação, a perfídia.88 _{Invocando o}

pensamento de MONBESQUIEU, afirmou que “as acusações públicas são conformes ao espírito do governo republicano, no qual o zelo do bem geral deve ser a primeira paixão dos cidadãos”, acrescentando, ademais, ser “sábia a instituição de magistrados encarregados de acusar, em nome do público, os infratores das leis”.89 _{Aqui, pode-se enxergar não apenas a}

86 _{Ibid. p. 85-87.} 87

“Quem poderia ter dado a homens o direito de degolar seus semelhantes? Esse direito não tem certamente a mesma origem que as leis que protegem. A soberania e as leis não são mais do que a soma das pequenas porções de liberdade que cada um cedeu à sociedade. Representam a vontade geral, resultado da união das vontades particulares. Mas, quem já pensou em dar a outros homens o direito de tirar-lhe a vida? Será o caso de supor que, no sacrifício que faz de uma pequena parte de sua