A paulatina convergência entre contrato e responsabilidade, decorrente da atenção voltada à confiança e sua tutela, acarretou anúncios de morte do contrato, considerada crise na evolução da teoria do contrato. Por conta da aproximação entre responsabilidades contratual e extracontratual, passou-se a enfatizar mais a lesão à confiança tutelada, ao em vez da falta de obrigações específicas do devedor inadimplente. Essa confiança, que pode ser lesada e deve ser tutelada, não pressupõe uma relação contratual prévia e, se preexistente, não se pode afirmar que dela decorram deveres de respeito pela confiança alheia. Não haveria, dentro dessa lógica, verdadeira responsabilidade contratual, isto é, lesão contratual senão na medida da confiança depositada numa promessa que nada tem de especificamente contratual.302
O grande divulgador da ideia de morte do contrato foi Grant Gilmore com sua obra “The Death of Contract”,303 por meio da qual buscou construir uma nova ortodoxia ao atribuir um papel de transição ao instituto do promissory estoppel304 e sustentar que o contrato, como assunto distinto do estudo legal, emergiu somente no século XIX, sendo reabsorvido pela principal corrente de responsabilidade civil (tort).
A despeito disso, a realidade social tem indicado justamente o contrário.305 O explosivo crescimento das cidades e do comércio ao longo dos séculos está intimamente
301 ARAÚJO, Fernando. Teoria econômica do..., p.87. 302 Id. Ibid., pp.706-707.
303 GILMORE, Grant. The death of contract. Ronald K.L. Collins ed., 2. ed., Columbus OH, Ohio State
University Press, 1995.
304 O promissory estoppel é um expediente criado pela jurisprudência norteamericana e inglesa destinado a
preencher as insuficiências do conceito de contrato, próprio do direito anglo-saxônico, com a sua rígida exigência de uma contrapartida ajustada como condição de eficácia de toda a promessa contratual. A recusa de eficácia à promessa informal desprovida de consideration (contraprestação) – que decorre daquele conceito – tornou-se suscetível de conduzir a resultados inócuos, pois na eventualidade de o promissário alterar a sua posição jurídica, nela confiando, incumbiria ao promitente prever essa reação do promissário (VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em direito internacional privado. Colecção Teses, Almedina, 2001, p.284).
305 Lawrence M. Friedman e Stewart Macauly sustentam um posicionamento distinto daquele defendido por
Grant Gilmore. Para eles, não seria simplesmente o fracasso de uma teoria do direito contratual, mas o declínio das decisões sobre contrato oriundas dos tribunais como fator determinante da vida comercial
ligado às relações contratuais, cujo processo de modernização tem sido descrito como um movimento de status para contrato.306 Longe de ser uma invenção do século XIX, o contrato é uma das práticas sociais dominantes do mundo ocidental,307 em cuja cultura adquiriu exponencial significado como meio de modelar relações humanas.
americana. E esse pensamento tem uma influência de dimensão histórica: a tese de Friedman aborda justamente o declínio dos tribunais para regular disputas comerciais no século XX e a substituição dos casos de direito (case law) do contrato por lei, regulamento administrativo e burocracia privada (Contract and contract teaching: past, present e future. Fall Wisconsin L. Rev., 1967, pp.805-821).
306 No Capítulo V “Desintegration of the family”, da obra “Ancient Law”, Henry Sumner MAINE retrata a
evolução da sociedade como uma passagem do status (uma posição atribuída) ao contrato (uma estipulação voluntária). Oportuno transcrever o seguinte trecho da obra: “The movement of the
progressive societies has been uniform in one respect. Through all its course it has been distinguished by the gradual dissolution of family dependency and the growth of individual obligation in its place. The Individual is steadily substituted for the Family, as the unit of which civil laws take account. The advance has been accomplished at varying rates of celerity, and there are societies not absolutely stationary in which the collapse of the ancient organisation can only be perceived by careful study of the phenomena they present. But, whatever its pace, the change has not been subject to reaction or recoil, and apparent retardations will be found to have been occasioned through the absorption of archaic ideas and customs from some entirely foreign source. Nor is it difficult to see what is the tie between man and man which replaces by degrees those forms of reciprocity in rights and duties which have their origin in the Family. It is Contract” (MAINE, Henry Sumner. Ancient Law: in connection with the early history of society, and its relation to modern ideas. New York: Charles Scribner, 124 Grand Street, 1864, p.163). Tradução livre: “O movimento do progresso da sociedade tem sido uniforme em um aspecto. Todo seu curso tem sido distinto pela gradual dissolução da dependência familiar e pelo crescimento da obrigação individual no seu lugar. O indivíduo é regularmente substituído pela família, como a unidade da qual o direito civil toma conta. O avanço tem sido realizado de várias formas céleres, e existem sociedades não absolutamente estacionárias, nas quais o colapso da antiga organização pode somente ser percebido por um estudo cuidadoso dos fenômenos que apresenta. Mas, não importa o ritmo, a mudança não tem se sujeitado à reação ou ao recuo, e retardamentos aparentes serão encontrados por terem sido ocasionados pela absorção de ideias e costumes arcaicos de alguma fonte inteiramente estrangeira. Nem é difícil ver o que é o laço entre o homem e o homem que o substitui por graus de reciprocidade nos direitos e obrigações que tem sua origem na família. É contrato”.
307 No final do século XVI, as cortes de common law não dispunham de nenhum writ (remédio) apto a lhes
permitir aplicar sanções no bojo de obrigações contratuais. De modo geral, os contratos eram sancionados apenas pelo Rei. Com o desenvolvimento da economia, as referidas cortes passaram a se interessar gradualmente pelos contratos, por meio da admissão e acolhimento de ações on the case, bem como mediante a caracterização como delito (tort of trespass) da conduta daquele que, assumindo uma obrigação, a executava de forma defeituosa (misfeasance) ou não a executava (non-feasance). A partir da ação delitual de trespass emergiu paulatinamente uma ação de natureza contratual, denominada assumpsit (ação que restabelece danos causados pela quebra ou não desempenho de um simples contrato). Os reflexos dessa origem delitual repercutem na atualidade, pois a common law continua a não determinar o cumprimento da obrigação, mas apenas a indenização dos danos decorrentes de sua inexecução, salvo a
equity, que permite a determinação do adimplemento contratual em certos casos. O direito inglês dos contratos era bastante rudimentar e excessivamente rigoroso até o início do século XIX, quando então se iniciou a construção jurisprudencial, complementada pela legislação (statutes), da qual emanou a teoria geral dos contratos com os contornos atualmente apresentados. A equity nada mais era do que um conjunto de regras jurídicas que se desenvolveu paralelamente à common law no direito inglês. As pessoas que não aceitavam as decisões da justiça podiam peticionar ao Rei requerendo-lhe reconsideração, isto é, uma espécie de perdão, cujo aumento na quantidade dessas petições resultou na criação de uma Corte de Equidade (Court of Chancery). Se o requerimento estivesse suficientemente fundamentado, o Conselheiro do Rei (chancellor), que atuava como “consciência do Rei”, emitia uma ordem (writ) ao xerife ou lord local. Isso evidencia uma preocupação maior da common law com valores da justiça e equidade, pensados para garantir a segurança jurídica e estabilidade, em vez de se ater a
Além de sua gênese secular, o instrumento contratual tem sido frequentemente usado no âmbito empresarial, cujos atores têm dedicado especial atenção às decisões de “fazer ou comprar” (make or buy), optando-se pela aquisição ou subcontratação,308 técnicas estas que se revelaram mais autossuficientes e têm prevalecido sobre o arcaico estilo hierárquico e centralizador de gestão.309
É nesse contexto que Edward L. Rubin sugere a necessidade de uma nova teoria do contrato, voltada ao próprio processo de contratação, que identifique um domínio não judicial do comportamento contratual. Tal domínio, embora seja claro na área de formação do contrato (tratado como processo não legal), na visão comum, o mesmo não existe no campo de resolução de disputas, o qual é inquestionavelmente legal. Mecanismos como
self-help, contudo, são exemplos de comportamentos contemplados na resolução de disputas contratuais.310
A leniência na constatação dessa necessidade é resultado de sucessivas distorções na compreensão da obra de Grant Gilmore. Ao apontar o nascimento relativamente recente do contrato e prever sua morte prematura, o mencionado autor referia-se na verdade ao direito contratual, notadamente às espécies de seu ramo que afloravam das escolas norteamericanas, as quais pronunciavam o direito incorporado em decisões judiciais e estudado por meio de análise destas.311
Aliás, um dos principais responsáveis pela inserção desse método no ensino jurídico, com o curso de contratos e casebooks, comumente relacionados à origem do
questões meramente formais (MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The civil law…, pp.48-52). A equity foi importante na formação do direito inglês, notadamente por estabelecer princípios gerais do Direito e promover a justiça, atendendo aos anseios da sociedade.
308 Para Luiz Felizardo Barroso, o contrato de franchising teria surgido como solução para as exigências do
próprio mercado que necessitava de um instrumento que contemplasse operações comerciais descentralizadas e dinâmicas e, ainda, garantisse aos pactuantes a necessária segurança jurídica para seus empreendimentos (Franchising & Direito. 2. ed., São Paulo: Lumen Juris, 2002, pp.13-17).
309 A Nike, por exemplo, uma liderança mundial de imagens relacionadas a tênis, apenas coordena o ciclo
econômico (competências em logística, qualidade, design e desenvolvimento de produto), pois a produção propriamente dita fica a cargo de uma rede de centenas de fornecedores espalhados pelo mundo. Com isso, a empresa consegue baixar os custos de produção, valendo-se de mão-de-obra barata de qualquer lugar do mundo, com direitos trabalhistas flexíveis, baixo rigor de proteção ambiental e condições tributárias mais favoráveis (CORRÊA, L. Henrique; CORRÊA, A. Carlos. Administração de produção e operações. São Paulo: Atlas, 2004, p.102).
310 RUBIN, Edward L. The nonjudicial life of contract: beyond the shadow of the Law. Symposium,
Northwestern University Law Review. 90, Rev., fall1995, pp.107-131.
corrente modo de educação legal norteamericano, é Christopher Collumbus Langdell,312 quem Grant Gilmore intitulou como “medíocre profeta”. O motivo para tal qualificação deve-se ao fato de se considerar absurdo que a ideia de tal doutrinador, mera necessidade da época, tenha formado o pensamento legal por longínquos cinquenta anos,313 identificado como uma das principais fontes do formalismo estéril do final do século XIX.314
Todavia, se o direito contratual seguiu o destino traçado por Grant Gilmore, o mesmo não ocorreu com o contrato propriamente dito, embora a preocupação com a doutrina judicial oculte-o. Há por parte do Direito, inicialmente, certa ignorância em relação ao processo ordinário da formação do contrato (salvo oferta, aceitação e contrapartida, as quais são relativamente raras), isto é, quanto ao processo rotineiro por meio do qual o comércio realiza contratos e os impõe aos consumidores. Desse processo, extraem-se dois principais e complexos componentes: redação e negociação. Na maioria dos casos envolvendo contratantes profissionais, a redação do contrato geralmente é precedida de negociação entre as partes.
Já nas relações de consumo, os empresários elaboram inicialmente o contrato padrão, cuja forma passa a refletir as realidades negociais, restrições regulatórias e experiência coletiva dos profissionais em determinado ramo de atividade. Uma vez padronizado, o mesmo contrato é submetido a cada comprador individualmente, ao contrário do que ocorre nas transações entre profissionais (p.ex., contrato empresarial), os quais costumam adaptar a forma contratual a questões específicas da relação negocial. O relacionamento entre as partes, as normas da indústria e os objetivos pessoais, portanto, serão controlados pelo poder econômico dos contratantes.
312 Christopher Collumbus Langdell foi um estudioso do Direito em Harvard, época na qual conheceu
Charles William Elliot. Após alguns anos, Elliot tornou-se Presidente de Harvard e convidou Langdell para assumir o cargo de Reitor da Harvard Law School, fornecendo-lhe, logo depois, carta branca para desenvolver suas ideias, bem como aplicar o método do caso naquela instituição (HANKS, Eva H.; HERZ, Michael E. e NEMERSON, Steven S. Elements of Law. Second edition, LexisNexis Matthew Bender, 2010, pp.7-10). Esse evento marcou o início do pensamento legal moderno, que modelou o foco da instrução legal dos princípios abstratos para análise de casos e promoveu a mesma moderna visão de caso-centrado de adjudicação defendida por Oliver Wendell Holmes Jr. numa instituição comprometida com a pesquisa e que tem sido base institucional para o desenvolvimento de tal pensamento (GREY, Thomas C. Langdell's orthodoxy. 45 The University of Pittsburgh Law Review 1, 1983). Representou, ainda, um marco histórico no ensino jurídico diante da profunda ruptura entre common law inglesa e
common law estadunidense (GRANDE, Elisabetta. Comparazione dinamica e sistema giuridico statunitense: analisi di uma circolazione incrociata di modelli. In: Quaderni Fiorenti per la storia del pensiero giuridico moderno, XXIX, Giuffrè Editore Milano, 2000, p.186).
313 GILMORE, Grant. The ages of american law. New Haven, Conn.: Yale University Press, 1977, p.42. 314 LAPIANA, William P. Logic and experience: the origins of modern american legal education. Oxford
Outro elemento do processo de contratação é a sua interpretação, realizada de forma onipresente pelas partes e não por um juiz, situação que se reputa geralmente excepcional. Quando surge uma disputa sobre as disposições do contrato, as partes ou seus advogados estudam os termos do instrumento contratual e chegam a uma interpretação, cujo processo não se restringe a disputas. Em sendo o contrato resultante da transação (autonomia negocial), as partes o consultarão e interpretarão simplesmente para determinar o que estão autorizadas a esperar da outra parte ou o que a outra parte delas espera, independentemente de qualquer disputa preexistente. Até mesmo os consumidores engajam na interpretação dessa natureza.
Além desses componentes, há a resolução de disputa (dispute resolution) – não a via judicial, mas todos os outros métodos que antecedem e geralmente previnem a extraordinária e excepcional medida de recorrer ao Judiciário. Como também contempla processo de negociação, comumente se inicia com diálogo entre os contratantes, por meio do qual cada parte avança na sua própria interpretação e tenta refutar o progresso alheio. Às vezes uma parte convencerá a outra de que detém o direito ou que fará a vida da outra extremamente desconfortável;315 em outras situações, a disputa será resolvida por uma revisão contratual.
Elementos prioritários do processo contratual, como interpretação, negociação e redação, podem igualmente ser implementados na resolução de disputas. Um diretor executivo, por exemplo, poderá dispensar seu advogado e fazer uma concessão para preservar um relacionamento negocial.316 Da mesma maneira, a ouvidoria de uma determinada empresa poderá também rejeitar os argumentos de seu vendedor em prol da
315 Em 2012, a União Federal firmou um acordo com o Grupo OK visando à recuperação de R$468 milhões
desviados dos cofres públicos. Considerada a maior ação de recuperação de dinheiro público desviado da história do país, o referido valor corresponde ao prejuízo de R$ 169 milhões subtraídos da construção da sede do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-SP) na década de 90, acrescido de encargos legais. Em entrevista ao jornal Valor Econômico, o advogado do Grupo OK, Marcelo Bessa, afirmou que a empresa tem sofrido durante dez anos com o bloqueio de 100% de seu patrimônio (SOUSA, Yvna. Acordo vai permitir recuperação de R$ 468 milhões desviado do TRT-SP. Valor Econômico, Política. 24.08.2012. Disponível em: <www.valor.com.br>. Acesso em: 10.05.2012). Não há dúvidas de que a possibilidade de transformar a vida do outro contratante extremamente desconfortável no caso de descumprimento constitui um forte argumento de negociação e composição. Exemplos de desconfortos extrajudiciais podem ser citados como ligações frequentes de cobrança, inclusão em cadastro de devedores e protesto de título, entre outros.
316 No filme “Wall Street: poder e cobiça” (1987), dirigido por Oliver Stone, há uma cena paradigmática
dessa concessão feita pelo bilionário Gordon Gekko (representado por Michael Douglas), quem, visando preservar a relação negocial com representantes de uma emergente companhia aérea, Bluestar, dispensa seu advogado após ser instado acerca da informalidade da reunião pelo líder sindical da referida companhia, Carl Fox (Martin Sheen).
relação com o cliente. Inexistindo composição, recorre-se à arbitragem, cujo procedimento assemelha-se à resolução judicial, mas tem natureza privada e, mais importante, tem ampla liberdade para decidir, pois não está submetido a determinado entendimento doutrinário e jurisprudencial, consoante será estudado no próximo capítulo.
Todas as atividades contratuais acima apontadas são corriqueiras na prática profissional da advocacia. Grande parte das negociações que lideram a formação de um contrato é conduzida geralmente por advogados. O processo de redação contratual, em particular, tem participação quase exclusiva dos referidos profissionais, responsáveis pelo desenho de forma padronizada, pela adaptação do contrato de forma industrial à transação particular ou até mesmo pelo desenvolvimento de nova linguagem contratual.
Existe, inclusive, uma categoria inteira de advogados, denominados transacionais (transactional lawyers),317 que trabalham em departamentos corporativos de escritórios de direito privado, departamentos de agências públicas e de empresas privadas, exercendo tais
317 Essa expressão utilizada por Edward L. Rubin (The nonjudicial life..., p.111), também denominada
“transaction attorneys”, refere-se a advogados especializados na área de direito empresarial, com expertise na elaboração, execução e administração de documentos considerados fundamentais às relações negociais, tais como escrituras de imóveis, contratos de trabalho, instrumentos contratuais de fusão, entre outros. Corrriqueira nos EUA, a atividade dos advogados transacionais abrange quaisquer transações que, em geral, afetem o funcionamento da atividade empresarial, até mesmo transferência de propriedade intelectual e marcas de uma empresa para outra. Essas transações podem envolver aquisições, contratos ou revisões de participações imobiliárias, que normalmente dependem de aprovação prévia da jurisdição local para tornar viável o cumprimento de uma determinada transação avençada. A prática bem sucedida de advogados transacionais consiste em agregar valor às operações de seus clientes. Sob essa perspectiva, a educação de um advogado transacional é uma questão de aprendizagem, cujo êxito em uma determinada transação decorre de como o advogado poderia lhe acrescentar ainda mais valor. Na questão transacional, os advogados se esforçam para capturar e agregar valor para o negócio. Essa concepção de expansão é compatúvel com a ênfase dada à economia de custos de transação. Os advogados aumentam os ganhos, reduzindo os custos de transação, como no caso da arbitragem regulatória (regulatory arbitrage), a qual, não sendo verdadeiramente uma arbitragem, consiste na análise por parte de um investidor dos vários ambientes regulatórios (regras de diversos locais ou países) possíveis de se instalar, escolhendo aquele que, na sua análise, revela-se mais benéfico para a sua atividade. A lei frequentemente fornece várias maneiras de efetuar uma determinada transação, que tende a acarretar vantagens e desvantagens. Selecionando a estrutura mais vantajosa para uma determinada transação, e garantindo que tribunais e órgãos reguladores respeitarão a escolha, o advogado transacional reduz o custo em conformidade com a lei e permite que as partes aumentem seus ganhos. Contudo, as partes podem experimentar alguns custos de transação mesmo na ausência de regulamentação. Reduzir esses custos nessa hipótese é outra função do advogado transacional. As assimetrias de informação são um bom exemplo. Uma empresa de venda de títulos possui consideravelmente mais informações do que o potencial comprador, cuja assimetria informacional gera problemas de custo de agência. A resposta para tais custos seria a investigação negocial – que, nesse contexto, assume a forma de diligência a ser realizada pelo comprador sobre a operação, a empresa etc. – ou os vínculos com o vendedor – que, por sua vez, assumiria a forma de transparência, incluindo representações e garantias. Em ambos os casos, várias são as maneiras de o vendedor credivelmente transmitir informações ao investidor, em cujo contexto o advogado transacional atuaria ao eliminar a assimetria de informação entre eles. Quanto menores as incertezas, menores serão as oportunidades de comportamento estratégico e menor será a necessidade de precauções custosas.
atividades, correspondentes à totalidade de suas atribuições. Advogados transacionais dificilmente, senão jamais, litigam perante o Judiciário; se a resolução judicial é requerida, o caso é encaminhado ao departamento próprio do contencioso, cujo ato é associado ao fracasso profissional da referida categoria. Entre as atribuições dos advogados transacionais está a de negociar, seja para a concretização de acordos, seja para a resolução de disputas, salvo no caso de eventual instauração de arbitragem ou litígio judicial, quando então tais atribuições são novamente transferidas às partes contratantes.318
Apesar da relevância atribuída a ações não judiciais, estas não estão compreendidas