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Primeiramente, antes de adentrar o tema propriamente dito, é necessário definir o que qualifica como comercial determinada arbitragem, pressuposto para incidência, por exemplo, da legislação de arbitragem internacional, aplicável apenas à arbitragem comercial internacional ou acordos de arbitragem comercial internacional. Além disso, se um assunto é comercial, delimitará também a aplicação da Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (CNI) em muitas jurisdições, a qual permite aos seus signatários, no Artigo I(3), distinguir entre regras aplicáveis a arbitragem comercial e não comercial, comumente denominada reserva comercial.165-166

163 _{Antes de entrar em vigor a Lei nº 9.307/96, somente o compromisso arbitral era capaz de instituir a}

arbitragem e implicar a extinção do processo sem resolução do mérito. Isso porque a cláusula compromissória era vista como um pré-contrato e mera intenção de firmar o compromisso arbitral, não sendo apta a afastar a competência do juiz estatal. Na redação original do CPC (Lei nº 5.869, de 17.01.1973), o artigo 267 previa exclusivamente o compromisso arbitral como causa de extinção do processo sem julgamento do mérito.

164 _{MCLAREN, Richard H., e PALMER, Earl Edward. The law and practice of commercial arbitration.}

Toronto: Carswell, 1982, p.9.

165 _{Artigo I (3) Quando da assinatura, ratificação ou adesão à presente Convenção, ou da notificação de}

extensão nos termos do Artigo X, qualquer Estado poderá, com base em reciprocidade, declarar que aplicará a Convenção ao reconhecimento e à execução de sentenças proferidas unicamente no território de outro Estado signatário. Poderá igualmente declarar que aplicará a Convenção somente a divergências oriundas de relacionamentos jurídicos, sejam eles contratuais ou não, que sejam considerados como comerciais nos termos da lei nacional do Estado que fizer tal declaração.

166 _{Essa reserva permite aos Estados signatários restringirem a aplicação da CNI, em decorrência da}

necessidade de compatibilizar suas regras com as peculiaridades dos mais diversos sistemas jurídicos, especialmente aqueles que seguem a tradição civil law e traçam diferenças entre assuntos comerciais e não comerciais. Mais de quarenta países realizaram reserva dessa natureza, entre os quais Argentina, Venezuela, Equador e Estados Unidos. [ARAUJO, Nadia e SPITZ, Lídia. Artigo I – a Convenção de Nova Iorque sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras: análise

Embora a reserva comercial tivesse como destinatários sistemas de tradição civil

law, paradoxalmente, Quebec “[…] was the only Canadian province or territory that did

not adopt the ‘commercial reservation’ […]”,167 sendo a aplicação da CNI integral a qualquer sentença arbitral estrangeira, independentemente da matéria nela tratada, desde que passível de ser resolvida pela via arbitral.

Tanto no Canadá168 quanto no Brasil, arbitragem comercial tem sido definida geralmente como aquela usada para resolver disputas que surgem no âmbito comercial e dos negócios.

Acrescente-se que a Lei Modelo UNCITRAL estabelece, em nota de rodapé do artigo 1º (1), que ao termo comercial deve ser conferido a mais ampla interpretação de modo a compreender assuntos oriundos de todas as relações de natureza comercial, seja contratual ou não, arrolando de forma exemplificativa algumas hipóteses.169

Das breves definições ora apresentadas, extrai-se como ideia central a de que a determinação da natureza comercial não depende da identidade das partes em uma relação transacional (como, por exemplo, a de que ambas as partes necessitam ser empresários), mas da matéria sujeita a tal relação, incluindo qualquer troca de bens ou serviços. Por essa razão, disputas envolvendo entidades públicas são consideradas comerciais, se presente a natureza transacional, como no caso United Mexican Satates v. Metalclad Corp., em que a arbitragem existente entre uma empresa americana e autoridades governamentais sobre o seu âmbito de aplicação. In: WALD, Arnoldo e LEMES, Selma Ferreira (Coord.). Arbitragem comercial internacional: a Convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p.63 e nota 20].

167 _{MCEWAN, J. Kenneth e HERBEST, Ludmila B. Commercial arbitration…, seção 1:70, p.1-34.} 168 _{Apesar de a lei de arbitragem doméstica não estar adstrita à arbitragem comercial, a Commercial}

Arbitration Act de British Columbia estabeleceu, num primeiro momento, que arbitragem se destinava a resolver uma disputa de acordo com um acordo comercial de arbitragem [Statutes of British Columbia (S.B.C.), 1986, capítulo 3, seção 1], sendo a legislação gradativamente reformada para excluir tal restrição [Revised Statutes of British Columbia (R.S.B.C.), 1988, capítulo 46, seção 10]. Atualmente, a arbitragem é um mecanismo de resolução de disputas que se aplica a uma infinidade de assuntos, inclusive em matéria de direito de família [Metcalfe v. Metcalfe (2006), 70 Alta L.R. (4th) 268 (Q.B), parágrafo 1], mesmo que ainda haja algumas limitações, a exemplo das relações trabalhistas, cujo Labour

Relations Code de British Columbia (RSBC 1996, c. 244) dispõe, no seu artigo 97, sobre a inaplicabilidade do Commercial Arbitration Act.

169 _{“O termo ‘comercial’ deve ser compreendido no seu sentido lato, de forma a abranger as questões}

decorrentes de qualquer relação de natureza comercial, contratual ou não contratual. As relações comerciais incluem, mas não se encontram restritas, às seguintes transações: qualquer fornecimento de bens ou serviços; acordos de distribuição; representação ou agência comercial; factoring; leasing; construção civil; consultoria; engenharia; licenças; investimento; financiamento; operações financeiras; seguros; acordo de exploração ou de concessão; coempreendimento e outras formas de cooperação industrial ou comercial; transporte de bens ou de passageiros por ar, mar, ferrovia ou por estrada” [nota de rodapé do artigo 1º(1)].

mexicanas, com respeito a permissões ou alegações de tratamento injusto à desapropriação sob a North American Free Trade Agreement (NAFTA),170 tem sido considerado um relacionamento de natureza comercial.171

No tocante ao caráter internacional de determinada arbitragem, a ser definida pelo próprio tribunal arbitral, sua análise goza de igual relevância na medida em que se delimita a incidência da legislação internacional ou doméstica e do respectivo procedimento arbitral.172

Tanto a Lei Modelo UNCITRAL173 quanto a International Commercial Arbitration

Act de British Columbia174 dispõem acerca dos critérios para qualificar uma arbitragem como internacional ou não, tendo em vista, basicamente, o local dos negócios e, na dificuldade de sua definição, o local de residência habitual das partes.175-176

170 _{O Tratado Norteamericano de Livre Comércio é um bloco econômico formado por Estados Unidos,}

Canadá e México. Foi ratificado em 1993, entrando em funcionamento no dia 1º de janeiro de 1994.

171 _{United Mexican States v. Metalclad Corp., 2001 BCSC 664 (CanLII). Nesse caso, o México recusou-se a}

permitir subsidiária da empresa Metalclad a abrir e operar uma instalação de resíduos perigosos construída em La Pedrera, San Luis Potosi. A empresa prejudicada recorreu, então, ao tribunal arbitral, postulando uma indenização de U$130 milhões sob o argumento de que seu projeto tinha observado todas as exigências legais, além de ter sido resultado de um convite das autoridades mexicanas. Após ter sido condenado pelo tribunal arbitral a pagar em favor da empresa norteamericana o montante de aproximadamente U$16,70 milhões a título de indenização em agosto de 2000, o México recorreu à Suprema Corte de British Columbia sustentando que a autoridade arbitral teria excedido sua competência, violando assim a política pública do país. A Corte canadense ao julgar o caso em maio de 2001, concluiu que o tribunal arbitral teria atuado com excesso, invalidando o laudo arbitral nessa parte. Todavia, manteve a determinação de que o decreto ecológico emitido pelo governo mexicano constituía uma expropriação indireta do investimento realizado por Metalclad. Em outubro de 2001, então, o governo federal e a empresa convencionaram finalizar a disputa com a assinatura de um convênio mediante o qual foi paga uma indenização de U$16 milhões aproximadamente e firmado um contrato transferindo ao governo federal a propriedade do imóvel.

172 _{A legislação doméstica da British Columbia, por exemplo, dispõe que o laudo arbitral “pode” ser}

executado como julgamento, ao passo que nos termos seção 35(1) da International Commercial

Arbitration Act “[...] must be recognized as binding and, on application to the Supreme Court, must be

enforced”. Tradução livre: “[...] tem que ser reconhecido como vinculante e, mediante requerimento à Suprema Corte, executado”.

173 _{“Artigo 1º [...] (3) Uma arbitragem é internacional se: a) As partes em uma convenção de arbitragem}

tiverem, no momento da sua conclusão, as suas sedes comerciais em diferentes Estados; ou b) Um dos locais a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes têm a sua sede; (i) O local da arbitragem, se determinado na, ou de acordo com, convenção de arbitragem; (ii) Qualquer local onde deva ser cumprida uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o local com o qual o objeto da disputa tenha vínculos mais estreitos; ou c) As partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção de arbitragem envolve mais de um país. (4) Para os fins do parágrafo 3º. do presente artigo: (a) Se uma das partes tiver mais de uma sede, deve ser considerada a que tiver vínculos mais estreitos com a convenção de arbitragem; (b) Se uma das partes não tiver sede, a sua residência habitual deve ser considerada”.

174 _{Seção 1(3), a qual é repetição da redação da Lei Modelo UNCITRAL.}

175 _{Diferentemente, a legislação de arbitragem comercial internacional de Ontario estabelece que uma}

arbitragem conduzida em Ontario e por partes que tenham todos os seus negócios também nesta Província não será internacional somente porque as partes ajustaram que o assunto do acordo arbitral diz

Nesse contexto, há, ainda, discussões sobre o real significado da palavra “Estado”. Nos termos da International Commercial Act de British Columbia,177 províncias e territórios do Canadá são considerados um Estado e, para a International Coommercial

Arbitration Act de Ontario178, significa país.

Definida a nacionalidade da arbitragem, no caso de eventual conflito de leis, deverá ser analisada qual legislação aplicar-se-á à convenção arbitral.

As legislações de arbitragem doméstica de Ontario,179 New Brunswick180 e Saskatchewan181 incidem, por exemplo, sobre uma arbitragem convencional, salvo se a sua aplicação for excluída por ajuste das partes (no caso de New Brunswick), pelo direito ou pela International Commercial Arbitration Act incidente sobre o referido acordo arbitral. Dispõem, ainda, que se aplicam com a necessária modificação a uma arbitragem conduzida de acordo com outra lei, a menos que esta estabeleça de forma diversa. No caso de eventual conflito, porém, deverá prevalecer a outra lei e o respectivo regulamento, se houver.

Alberta,182 Manitoba,183 e Nova Scotia,184 por sua vez, estabelecem que as suas legislações de arbitragem doméstica incidem sobre uma arbitragem convencional, autorizada ou exigida legalmente, salvo se excluídas por ajuste das partes (no caso de Alberta e Nova Scotia), direito ou International Commercial Arbitration Act, aplicados ao acordo arbitral. Existindo conflito entre tais legislações e outras leis que autorizam ou exigem arbitragem, estas devem prevalecer.

respeito a mais de um Estado. Vide International Commercial Arbitration Act (Ontario), seção 2(3) e

Star Tropical Import & Export Limited v. International Project Management Consortium Ltd., 2011 ONSC 4005 (CanLII).

176 _{No Brasil, o critério adotado é o da sede da arbitragem, previsto no parágrafo único do artigo 34 da Lei nº}

9.307/96, segundo o qual a arbitragem terá a nacionalidade do local onde foi proferida. Países como Alemanha, Grécia e Líbia, por sua vez, adotam o critério da lei que rege a arbitragem. Assim, na eventualidade de ser aplicada uma norma estrangeira, arbitragem será considerada internacional ainda que proferida dentro do território nacional (DOLINGER, Jacob e TIBURCIO, Carmem. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.91).

177 _{Cf. seção 1(5).} 178 _{Cf. seção 1(7).}

179 _{Arbitration Act 1991 (Ont.), seção 2.} 180 _{Arbitration Act (SNB), seção 2.} 181 _{Arbitration Act, 1992 (Sask), seção 3.} 182 _{Arbitration Act (Alta.), seção 2.} 183 _{Arbitration Act (Man.), seção 2.}

Por conseguinte, sob as legislações domésticas de Northwest Territories,185 Nunavut,186 Prince Edward Island187 e Yukon,188 a Arbitration Act aplica-se a qualquer arbitragem regida por qualquer outro estatuto e em qualquer momento, exceto quando incompatível com a lei disciplinadora da arbitragem ou com outra regra ou procedimento autorizado ou reconhecido pelo ato. Nesses territórios e província, a Arbitration Act aplica- se mesmo quando outros estatutos não são conciliáveis.189

Outro ponto que merece destaque no campo da arbitragem comercial diz respeito à possibilidade tanto de combiná-la com outros meios alternativos de controvérsias190 quanto variar ou excluir determinadas disposições da Arbitration Act (contracting out), mantendo- se um núcleo essencial de dispositivos, sem os quais resta desnaturado o próprio ato, como cláusulas Scott v. Avery,191 equidade e imparcialidade, extensão de limites temporais, declaração de invalidade da arbitragem e execução do laudo.192

No tocante à interpretação em matéria de arbitragem, entre as mais variadas legislações canadenses, convém apontar a International Commercial Arbitration Act da British Columbia que, na sua seção 6, estabelece que o tribunal arbitral ou a Corte poderá fazer referência a documentos da Lei Modelo UNCITRAL, conferindo-lhes o respectivo valor à luz das circunstâncias do caso concreto.

185 _{Arbitration Act (NWT ), seção 3.} 186 _{Id. Ibid.}

187 _{Arbitration Act (PEI), seção 3.} 188 _{Arbitration Act (Yukon ), seção 2.}

189 _{Newfoundland (Treasury Board) v. NAPE (1994). 112 D.L.R. (4}th_{) 68 (Nfld. S.C.).}

190 _{A combinação consiste em atribuir o papel de árbitro à determinada pessoa responsável pela mediação,}

conciliação ou qualquer outra técnica similar. Não se revela recomendável, posto que poderá colocar em risco a imparcialidade e segurança exigidas pela arbitragem. Qualquer opinião emitida pelo mediador ou conciliador, não fundada na análise de todo o caso, oportunizará impugnação do árbitro fundada em razoável parcialidade. Ademais, as informações reveladas na fase de mediação poderão ser utilizadas contra a parte confidente ou parte contrária inocente na fase da arbitragem, embora o terceiro, na condição de mediador ou conciliador, não revele. Nesse sentido, a Arbitration Act de Ontario, de 1991, dispõe que os membros de um tribunal arbitral não devem (shall) utilizar conciliação, mediação ou outro processo similar durante a arbitragem, que possa comprometer a imparcialidade do julgamento. Em sentido contrário e na sua maioria, as legislações de algumas províncias e territórios canadenses autorizam a combinação da arbitragem, desde que haja consentimento das partes e seja uma forma de estimular a resolução da disputa. Como exemplo, citam-se Alberta (seção 35 da Arbitration Act) e Manitoba (seção 35 da Arbitration Act).

191 _{Scott v. Avery (1856) 5HCL 811, 10 ER 1121. Essa cláusula cria uma obrigação de submeter eventual}

disputa à arbitragem, bem como uma condição precedente ao exercício do direito de ação do reclamante, qual seja, a de que deve ser previamente arbitrada a referida disputa. Na prática, contudo, tem sido afastada qualquer distinção entre a cláusula Scott v. Avery e a cláusula ordinária de arbitragem, consoante decidido pela Corte de Apelação de Alberta, em Agrium Inc. v. Babcock, 2005 ABCA 82 (CanLII) e

Arbitration Acts de Alberta [seção 5(2)], Manitoba [seção 5(2)] e New Brusnwick [seção 5(3)].

O CPCQ, por outro lado, dispõe no artigo 940.6 que, no caso de matérias afetas ao comércio internacional e externas a sua Província (Quebec), objeto de arbitragem, a interpretação do título do Código deverá levar em consideração tanto a Lei Modelo UNCITRAL quanto as fontes previamente notórias.193

Além disso, tanto a Commercial Arbitration Act federal [seção 4(1)] quanto as

International Commercial Arbitration Acts de Alberta [seção 12(1)], Manitoba [seção 12(1)], Nova Scotia [seção 13(1)], Prince Edward Island [seção 12(1)], Newfoundland [seção 13(1)], Northwest Territories e Nunavut [seção 2(1)], New Brusnwick [seção 12(1)], Saskatchewan [seção 11(1)] e Yukon [seção 10(1)] fazem referência à interpretação dos termos da convenção arbitral à luz de seus objetivos e propósitos.194

A Suprema Corte do Canadá, ao se pronunciar sobre o tema, consignou que as disposições da Lei Modelo UNCITRAL seguem de forma mais próxima a CNI, sendo esta uma fonte formal de interpretação das disposições legais nacionais que disciplinam a execução de acordos arbitrais.195

Some-se a isso que o significado de determinadas palavras utilizadas numa cláusula arbitral dependerá (o significado) do tipo de transação em questão, do contexto no qual referida cláusula surgiu e de outros termos do contrato, de modo que a definição a elas conferida para compreensão de um caso em específico não necessariamente se aplicará a outro. As mesmas palavras ou similares, assim, podem ser interpretadas de forma distinta em diferentes casos, cada qual no seu contexto fático, conforme recentemente decidido

193 _{940.6. Where matters of extraprovincial or international trade are at issue in an arbitration, the}

interpretation of this Title (arbitration proceedings), where applicable, shall take into consideration (1) the Model Law on International Commercial Arbitration as adopted by the United Nations Commission on International Trade Law on 21 June 1985; (2) the Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its eighteenth session held in Vienna from 3 to 21 June 1985; (3) the Analytical Commentary on the draft text of a model law on international commercial arbitration contained in the report of the Secretary-General to the eighteenth session of the United Nations Commission on International Trade Law. Tradução livre: “Onde questões de comércio internacional ou extraprovincial estão em questão numa arbitragem, a interpretação deste Título (processo arbitral), onde aplicável, tomará em consideração (1) a lei modelo sobre arbitragem comercial internacional, adotada pela Comissão das Nações Unidas sobre o direito do comércio internacional em 21 de junho de 1985; (2) o relatório da Comissão das Nações Unidas sobre o direito do comércio internacional sobre o trabalho de sua 18ª sessão, realizada em Viena, de 3 a 21 de junho de 1985; (3) o comentário analítico sobre o projeto de texto de uma lei-modelo sobre arbitragem comercial internacional, contida no relatório da Secretaria-Geral para a 18ª sessão da Comissão das Nações Unidas sobre o direito do comércio internacional”.

194 _{Cf. anexos.}

pela Corte de Apelação de British Columbia no caso St. Pierre v. Chriscan Enterprises

Ltd.,196 não estando a Corte limitada pela doutrina da stare decisis.197

Por derradeiro, a necessidade ou não de convenção arbitral escrita varia conforme a província. Em Ontario,198 Alberta,199 Manitoba,200 New Brunswick,201 Nova Scotia202 e Saskatchewan203 expressamente dispõem que o acordo arbitral não necessita ser escrito. Já em Newfoundland,204 Northwest Territories205 e Nunavut,206 Yukon207 e Prince Edward Island,208 a expressão “submission” significa acordo escrito.

O CCQ, no artigo 2640,209 exige que um acordo de arbitragem seja provado por escrito, que será considerado como tal se contemplar uma troca de comunicações que ateste sua celebração ou uma troca de atos judiciais por meio dos quais seja alegada a sua existência por uma parte e não contestada pela outra. 210

196 _{2011 BCCA 97 (CanLII).}

197 _{Ashville Investments Ltd v Elmer Contractors Ltd [1989] Q.B. 488 (C.A.), parágrafo 495.} 198 _{Arbitration Act, 1991 (Ont.), seção 5(3).}

199 _{Arbitration Act (Alta.), seção 5(1).} 200 _{Arbitration Act (Man.), seção 5(1).} 201 _{Arbitration Act (NB), seção 5(2).}

202 _{Commercial Arbitration Act (NS), seção 7(1).} 203 _{Arbitration Act, 1992 (Sask.), seção 6(3).}

204 _{Arbitration Act, RSNL 1990, c A-14, seção 2(1)(d).} 205 _{Arbitration Act, RSNWT 1988, c A-5, seção 1.} 206 _{Arbitration Act, RSNWT (Nu) 1988, c A-5, seção 1.} 207 _{Arbitration Act, RSY 2002, c 8, seção 1(1).}

208 _{Arbitration Act, RSPEI 1988, c A-16, seção 1(d).}

209 _{2640. An arbitration agreement shall be evidenced in writing; it is deemed to be evidenced in writing if it}

is contained in an exchange of communications which attest to its existence or in an exchange of proceedings in which its existence is alleged by one party and is not contested by the other party.

Tradução livre: “Uma convenção arbitral deve ser evidenciada por escrito; considera-se evidenciada por escrito se está contida em uma troca de comunicações que ateste a sua existência ou em uma troca de um processo em que sua existência é alegada por uma parte e não é contestada pela outra parte”.

210 _{Oportuno citar o célebre caso L’Aiglon S/A v. Têxtil União S/A na SEC 856 da Corte Especial do STJ, de}

Relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, já na vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004 – que transferiu a competência de homologação de sentença estrangeira do STF para o STJ –, julgada em 18.05.2005. Tratava-se de pedido de homologação de sentença proferida em arbitragem administrada pela Liverpool Cotton Association, contestado pela parte que não havia assinado o contrato e no qual continha apenas a referência a “Normas & Arbitragem - The Liverpool Cotton Association Ltd. Ao analisar o pedido de homologação, o STJ observou que, num primeiro momento, seria possível cogitar que a sentença arbitral não poderia ser homologada, em virtude do artigo II, §2° da Convenção de Nova Iorque (CNI), segundo o qual a cláusula compromissória deve ser escrita e assinada pelas partes. Todavia, o referido tribunal ponderou que a mesma parte, ora contestante, havia participado do procedimento arbitral, durante o qual, apesar de suscitar a inexistência de concordância expressa com a cláusula compromissória, não apresentou qualquer impugnação a sua existência, cuja prática internacional é corriqueira do tipo de negócio em discussão, qual seja, compra e venda de algodão. A despeito da inexistência nos autos de correspondências trocadas entre as partes sobre a aceitação da cláusula compromissória, ressaltou o Ministro Relator que a parte requerida, ao deixar de se insurgir contra a referida cláusula na primeira ocasião em que lhe foi oportunizada a defesa, teria implícita e tacitamente reconhecido em documento escrito a existência de convenção de arbitragem. Com base nisso, a Corte

Igualmente, a International Commercial Arbitrations de British Columbia dispõe que uma convenção arbitral tem que ser escrita, assim compreendida como: (i) um documento firmado pelas partes; (ii) uma troca de cartas, fax, telegramas ou outros meios