Kapsam Yaklaşımı

Apesar da tradição arbitral como uma alternativa ao processo litigioso convencional, que remonta à antiga Grécia e ao direito romano, até recentemente existiam oposições à arbitragem, a qual era vista pelos tribunais e advogados da common law como desfavorável. Apontavam os opositores deficiências no processo arbitral, tais como alto custo, carência de finalidade e dificuldades na execução das sentenças arbitrais. As cortes

se opunham a qualquer coisa que as privasse de sua jurisdição, ao passo que os advogados temiam o desconhecido, pois ignoravam os sistemas legais estrangeiros.127

No famoso caso Scott v. Avery128, a House of Lords reconheceu a validade do acordo arbitral objeto de discussão, criando uma condição precedente para o exercício do direito de ação da parte sujeita à arbitragem perante as cortes, qual seja, a de que a disputa reclamada tem que ser previamente arbitrada. Essa decisão finalizou muitos dos conflitos e oposições judiciais sobre a matéria na época e descortinou as razões pelas quais Cortes e advogados resistiam ao inevitável avanço da arbitragem, prevalecendo, ao final, a pressão comercial para a sua admissão.129

Em relação ao tema, a Suprema Corte do Canadá registrou, no caso Desputeaux v.

Editions Chouette,130 que o Parlamento e a legislatura provincial têm reconhecido a existência e legitimidade do sistema de justiça privada, frequentemente consensual, paralelo ao sistema judicial estatal, a exemplo de Quebec, no artigo 2638 do CCQ,131 e do

127 _{FORTIER, L.Yves. Delimiting the spheres of judicial and arbitral power: beware, my Lord, of}

jealousy. In: 80 The Canadian Bar Review 143, 2001, p.145.

128 _{Scott v Avery [1856] 5 HLC 811, House of Lords. Esse caso constitui um dos raros julgamentos em que}

um juiz critica seus pares. No século XIX, o litígio só era adiado diante da existência de arbitragem se o juiz considerasse o curso desta imparcial. Vale dizer que a continuidade do litígio perante a corte ficava ao exclusivo critério do julgador, não sendo obrigatório o seu adiamento por conta da arbitragem. Como resultado, inúmeros demandantes ignoravam a cláusula arbitral constante de seus contratos e, quando a controvérsia surgia, iniciavam um processo judicial. O Judiciário, por sua vez, falhava em admitir o litígio em detrimento da existência de cláusula arbitral, sob o fundamento de que nenhuma parte pode excluir por meio do contrato a jurisdição dos tribunais. Todavia, Lord Campbell, ao criticar a postura de todo Judiciário em relação à arbitragem, explicou em Scott v. Avery que a real razão de a corte repudiar a cláusula arbitral derivava do fato de que juízes eram previamente pagos com base na quantidade de trabalho que era levado às cortes. Eis a seguinte passagem: “[T]hat as formerly the emoluments of the

judges depended mainly or almost entirely upon fees and they had no fixed salary, there was great competition to get as much as possible of litigation into Westminster Hall, and a great scramble in Westminster Hall for the division of the spoil […] They had great jealousy of arbitrations, whereby Westminster Hall was robbed of those cases which came neither into the Queen’s Bench, nor the Common Pleas, nor the Exchequer. Therefore, they said that the courts ought not to be ousted of their jurisdiction, and that it was contrary to the policy of the law”. Tradução livre: “Como formalmente o pagamento dos juízes depende principalmente ou quase inteiramente das taxas, já que os mesmos não têm salário fixo, havia grande competição para receber tanto quanto possível de litígios em Westminster Hall, no qual também havia um grande encontro para a divisão dos ganhos [...] Eles tinham muita inveja da arbitragem, por meio da qual Westminster Hall foi furtada daqueles casos oriundos da Queen’s Bench,

Common Pleas ou Exchequer. Para tanto, eles sustentaram que os tribunais não podem ser excluídos de sua jurisdição e que isso seria contrário à política do direito”.

129 _{Angela Raguz v. Rebecca Sullivan & Ors [2000], (NSWCA) 240 (1 september 2000). Disponível em:}

<www.austlii.edu.au>. Acesso em: 24.02.2012.

130 _{Hélène Desputeaux v. Les Éditions Chouette (1987) inc. and Christine L'Heureux (1987) Inc., (SCC) 17, 1}

S.C.R. 178, 2003.

131 _{2638. An arbitration agreement is a contract by which the parties undertake to submit a present or future}

dispute to the decision of one or more arbitrators, to the exclusion of the courts. Tradução livre: “Artigo 2638. A convenção de arbitragem é um contrato pelo qual as partes comprometem-se a submeter um litígio ou eventual decisão a um ou vários árbitros, com a exclusão dos tribunais”.

Parlamento do Canadá com a promulgação do Commercial Arbitration Act, RSC 1985, c.17 (2nd Supp.), no seu artigo 15.132

No campo internacional, Canadá foi a última das nações mais industrializadas a aderir à Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ora denominada simplesmente CNI133-134 e o 61º país.135 O Governo Federal e cada uma das províncias e territórios promulgaram legislação incorporando a CNI, seja como anexo à agenda de sua legislação de arbitragem comercial internacional (Alberta, Manitoba, New Brunswick, Newfoundland, Northwest Territories, Nunavut, Nova Scotia, Prince Edward Island, Saskatchewan136, Yukon) ou como legislação própria

132 _{Article 5. Extent of Court Intervention. In matters governed by this Code, no court shall intervene except}

where so provided in this Code. Tradução livre: “Artigo 5. Extensão da Intervenção Judicial. Em material administrado por este Código, nenhum corte deverá intervir, salvo assim disposto neste Código”.

133 _{Com intuito de tornar a arbitragem um modo eficaz de solução dos litígios internacionais nas intensas}

relações econômicas pós Segunda Guerra, bem como diante das deficiências da Convenção de Genebra de 1927, a Câmara de Comércio Internacional (CCI) elaborou e submeteu às Nações Unidas, em 1953, o que seria o anteprojeto da CNI. Em 1955, os juristas das Nações Unidas acabaram por reformular o texto submetido, tornando-o mais tímido do que aquele originalmente sugerido pela CCI, que resultou na assinatura da Convenção das Nações Unidas sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, em 10 de junho de 1958, na Conferência das Nações Unidas sobre Arbitragem Comercial Internacional, realizada em Nova Iorque. Mesmo com essa timidez na redação, a CNI é um dos – senão o mais – principais eventos da história da arbitragem, tanto por sua vocação mundial, quanto por se caracterizar como a principal mola propulsora do desenvolvimento da arbitragem internacional ao facilitar o reconhecimento e a execução transfronteiriça de sentenças arbitrais por meio de procedimentos conhecidos e simplificados, oriundos de um corpo uniforme de regras aplicáveis mundialmente (FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Traité de l’arbitrage commercial international. Litec: Paris, 1996, pp.142-143).

134 _{A adesão à CNI representa o mínimo necessário para o salutar desenvolvimento da arbitragem, sendo}

possível, porém, deixar de aplicar suas disposições quando a norma interna for mais favorável ao reconhecimento e execução do laudo arbitral, à luz do princípio da eficácia máxima, sobretudo por ocasião de sua anulação no país em que foi proferida. Como exemplo, é possível citar o direito francês que, no artigo 1.502 de seu Novo Código de Processo Civil Francês, ao dispor sobre as hipóteses de cabimento de recurso contra decisão que concedeu reconhecimento e execução de sentença estrangeira, não contempla a de anulação desta no país onde foi proferida, em oposição ao que dispõem os artigos V,1, e VI, da CNI, o que já foi ratificado pela respectiva jurisprudência. (LEE, João Bosco. A homologação de sentença..., p.175).

135 _{No Brasil, somente em 23.07.2002, por meio do Decreto nº 4311, foi ratificada e incorporada ao seu}

ordenamento jurídico interno a Convenção sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958. Apesar de a ratificação e internalização da CNI não implicar alterações significativas em termos legislativos, posto que a Lei nº 9.307/96 já trazia disposições equivalentes sobre a matéria, não restam dúvidas de que conferiu maior segurança jurídica às partes estrangeiras que optassem pela arbitragem na relação jurídica contratual com brasileiros, constituindo, ainda, “uma via de mão dupla para obter entre os Estados signatários, execução das sentenças arbitrais proferidas em seus territórios” (GARCEZ, José Maria Rossani. Homologação de sentenças estrangeiras: direito brasileiro e comparado. In: MARTINS, Pedro A. Batista e GARCEZ, José Maria A. Rossani. Reflexões sobre a arbitragem. São Paulo: LTr, 2002, p.547). Ademais, por ocasião da adesão da CNI, o Brasil revolucionou nas condições para a concessão da homologação ao adotar o princípio da eficácia máxima (LEE, João Bosco. A homologação de sentença..., pp.187-188).

136 _{Embora Saskatchewan tenha adotado, inicialmente, a reserva de reciprocidade do artigo I, 3, da CNI tem}

para esse propósito (Ontario137, British Columbia). O Código de Processo Civil de Quebec (CPCQ), por sua vez, dispõe, no seu artigo 948, que a interpretação de seu Título II – que trata sobre o reconhecimento e execução da sentença arbitral formada fora de Quebec, do Livro VII, Arbitragens – deve ser feita à luz da Convenção de Nova Iorque, quando aplicável.138

A adesão à CNI foi parte de um movimento no Canadá para modernizar, de modo geral, a legislação arbitral e adotar a Lei Modelo UNCITRAL, criada sob os auspícios da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional. Ao contrário da tardia adesão à CNI, o Canadá foi o primeiro país a aderir à Lei Modelo, e a British Columbia, a primeira jurisdição a adotá-la no mundo,139 seguida das demais Províncias e territórios que também elaboraram um International Commercial Act, a exceção de Quebec.140 No âmbito federal do Canadá, simplesmente anexou-se a Lei Modelo (denominada como International Law ou International Arbitration Law) como agenda, sendo realizadas pequenas alterações para sua importação no corpo da legislação promulgada.141

Ludmila B. Commercial arbitration in Canada: a guide to domestic and international arbitrations. Toronto: Canada Law Book, 2011, seção 1:40, p.1-8).

137 _{Em Ontario, a Foreign Arbitral Awars Act, 1986, foi revogada em 1990 devido à promulgação da}

International Commercial Act, que também disciplinava o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras. Posteriormente, a Convenção de Nova Iorque foi incorporada indiretamente pela

International Commercial Arbitration Act de Ontario que reforçou a Lei Modelo UNCITRAL, a qual estava anexada àquele como uma agenda. A Lei Modelo estabelece que se aplica “à arbitragem comercial internacional sujeita a qualquer acordo que se encontra em vigor entre este Estado e qualquer outro Estado ou Estados”. A International Commercial Arbitration Act de Ontario, por seu turno, dispõe que a expressão “acordo que se encontra em vigor entre este Estado e qualquer outro Estado ou Estados” significa “um acordo entre Canadá e outro país ou países que se encontra em vigor em Ontario” [seção 1(3)], o que inclui a CNI [BRANSON, Cecil O. D. The enforcement of international commercial arbitration agreements in Canada. vol. 16(1), Arbitration International 19, 2000, pp.19-22].

138 _{MCEWAN, J. Kenneth e HERBEST, Ludmila B. Commercial arbitration in…, seção 1:30, p.1-7.} 139 _{British Columbia, em particular, estava interessada em atrair negócios de arbitragem e tornar-se o centro}

internacional comercial e financeiro, consoante preâmbulo de seu International Commercial Arbitration

Act, o qual era essencialmente uma reelaboração da versão da Lei Modelo. [(RSBC 1996) CHAPTER 233 – Disponível em: <www.bclaws.ca>. Acesso em: 08.02.2012].

140 _{A primeira decisão no Canadá sob a égide da nova lei federal Commercial Arbitration Act foi proferida no}

caso Navigation Sonamar v. Algoma Steamships, decidida pela Quebec Superior Court (Published in French: Requeils de Jurisprudence du Québec 1987, p.1346), que se recusou a anular uma sentença arbitral por falta de razões ou erro legal manifesto. Foi um indício promissor de atitude judicial favorável, em contraste com o significativo corpo de opiniões judiciais anteriores em Quebec sobre vários aspectos da lei de arbitragem.

A adoção da Lei Modelo UNCITRAL representou uma mudança política em direção à resolução de disputas arbitráveis fora do Judiciário, repercutindo nas mais diversas legislações provinciais.

British Columbia, por exemplo, assumiu papel de liderança na promulgação de nova legislação doméstica sobre arbitragem comercial. A respeito disso, a Comissão de Reforma Legal de British Columbia emitiu um Relatório sobre Arbitragem em 1982 com recomendação para adoção de legislação moderna, sendo referenciado como a primeira proposta de modernização do regime legislativo no campo da common law canadense.142

Ontario, Alberta, Saskatchewan, Manitoba, Quebec, New Brunswick e Nova Scotia também adotaram medidas nesse sentido. Alberta emitiu, em 1988, por meio de seu instituto de reforma legal, um Relatório denominado “Propostas para um novo Ato de Arbitragem de Alberta”, no qual constava um esboço de legislação que alterava significativamente a Lei Modelo a fim de se adequar às exigências domésticas. Tal relatório resultou na adoção da Uniform Arbitration Act em 1990, com pequenas alterações nas disposições da arbitragem comercial doméstica em cada uma das províncias143, a exemplo da Arbitration Act 1991 de Ontario e Commercial Arbitration Act de Nova Scotia.144

Observe-se, portanto, que, em sendo um Estado Federal, Canadá possui tanto leis federais, quanto leis provinciais sobre arbitragem. Nas províncias, há uma distinção entre arbitragem comercial internacional, disciplinada de maneira uniforme pela Lei Modelo UNCITRAL, e doméstica, fundada não apenas nesta lei, mas também em disposições mais restritivas, o que permite um grau maior de interferência judicial. Nas províncias, aplica-se a respectiva legislação doméstica, salvo se sujeita à disciplina de arbitragem internacional.

A Commercial Arbitration Act federal, em particular, aplica-se a ambas as arbitragens doméstica e internacional quando envolver autoridades da Coroa, um

142 _{Cf. Law Reform Comission of British Columbia, Report on Arbitration, LRC 55, May 1982. Disponível}

em: <www.bcli.org>. Acesso em: 09.12.2011.

143 _{HURLBULT, W. H. A new bottle for renewed wine: the Arbitration Act, 1991. Alberta Law Review}

86, vol. 34, n.1, 1995, pp.88-89.

144 _{No caso Rampton v. Eyre (2007 ONCA 331, Maio 2007, parágrafo 19), em que as partes envolvidas de}

diferentes províncias invocaram, cada qual, a aplicação tanto da International Commercial Arbitration

Act quanto da Arbitration Act 1991 (ato formulado posteriormente àquele), a Corte de Apelação de Ontário assegurou que: “If a disputes arises between the parties as to which statute governs the

arbitration, it is a question for the arbitration tribunal to decide”. Tradução livre: “Se uma disputa surge entre as partes assim como acerca de qual lei será aplicável à arbitragem, é uma questão para o tribunal arbitral decidir”.

departamento do Governo Federal ou qualquer matéria relacionada a direito marítimo ou almirantado.