Nesta Conclusão, pretendo comparar as conclusões parciais alcançadas nas Primeira e Segunda Partes da pesquisa, com a finalidade de ressaltar as diferenças existentes entre a experiência internacional e a jurisprudência do STJ versando sobre os requisitos de forma da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais:
Em primeiro lugar, no que diz respeito à lei aplicável ao exame dos requisitos de forma da cláusula compromissória, concluo que enquanto no contexto internacional a regra material prescrita no art. II, da CNI, é utilizada de maneira uniforme para examinar os requisitos de forma da cláusula compromissória, no âmbito do STJ, das 18 decisões pesquisadas apenas duas destas utilizam esta regra ostensivamente no mesmo sentido. Apesar disto, é digno de nota que mais recentemente o STJ passou a examinar a validade da convenção de arbitragem de acordo com a lei eleita pelas partes, ou, na falta de indicação, com a lei da sede da arbitragem260. Há, portanto, uma discrepância de posições entre a experiência internacional e a jurisprudência do STJ quanto à eleição da lei aplicável ao exame dos requisitos de forma da cláusula compromissória Ao que parece, porém, esta incompatibilidade está diminuindo.
Em segundo lugar, no que diz respeito à necessidade de a cláusula compromissória estar por escrito e assinada, tanto no contexto internacional quanto na visão do STJ, a cláusula compromissória deve estar por escrito. Quando não consta de troca de correspondências, a cláusula compromissória será válida se estiver assinada. Se não estiver assinada, não vale para o STJ. No contexto internacional há debate quanto à sua aceitação. Enquanto algumas decisões seguem orientação formalista, outras mais recentes manifestam-se no sentido de que essas exigências devem ser mitigadas para adequá-las à realidade do comércio internacional, dependendo da prática de determinados mercados e do grau de
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Como fundamento para isso, entretanto, o STJ só utiliza o art. 38, da LA, ignorando o regime da CNI.
sofisticação das partes. Nestes casos, desde que haja evidência da existência de acordo de vontades entre as partes no sentido de eleger a arbitragem para dirimir suas controvérsias, a exigência de que a cláusula conste de instrumento assinado é dispensada. Além disto, como se verá abaixo, tanto no contexto internacional quanto no STJ se aceita a cláusula compromissória tácita e a vedação ao venire contra factum proprium, que também servem para reconhecer a eficácia da convenção arbitral não obstante a mesma não esteja assinada.
Em terceiro lugar, no que diz respeito à validade da cláusula compromissória contida em troca de correspondências, tanto no contexto internacional quanto na visão do STJ exige-se que haja “troca” de sorte que uma proposta não respondida não satisfaria as exigências do art. II, da CNI. Enquanto no contexto internacional é quase que unanimemente aceita a ideia de que esta troca pode ser de faxes, e-mails e outros meios de comunicação que permitam o seu registro, o STJ ainda não foi chamado a decidir sobre a questão. Aplica-se aqui a mesma exceção feita para as cláusulas compromissórias tácitas e para vedação à postura contraditória.
Em quarto lugar, no que diz respeito à validade da cláusula compromissória incorporada por referência, tanto no contexto internacional quanto na visão do STJ a cláusula compromissória incorporada por referência satisfará as exigências do art. II, da CNI, se a remissão feita no instrumento principal for específica quanto à incorporação da convenção de arbitragem. Por outro lado, enquanto no contexto internacional há várias decisões aceitando a validade da cláusula compromissória incorporada por referência mesmo quando a remissão não for específica, desde que esta seja a praxe do mercado, as partes sejam sofisticadas e/ou as mesmas se puseram em situação em que razoavelmente deveriam ter tido conhecimento da sua existência, no Brasil, se a referência for tão genérica que não seja razoável esperar da outra parte o conhecimento da existência da cláusula compromissória, esta não será considerada válida pelo STJ. O STJ ainda não se manifestou expressamente sobre os casos em que a parte tenha se colocado em situação em que razoavelmente deveria saber da existência da cláusula compromissória. Aplica-se aqui a mesma exceção feita para as cláusulas compromissórias tácitas e para vedação à postura contraditória.
Em quinto lugar, no que diz respeito à aceitação da cláusula compromissória tácita, tanto no contexto internacional quanto na visão do STJ, nos casos em que a parte age no sentido de reconhecer o contrato de arbitragem, como, por exemplo, participando da arbitragem sem suscitar a incompetência do tribunal arbitral, tem-se considerado válida a convenção de arbitragem não obstante a mesma não preencha as exigências do art. II, da CNI, utilizando-se dos conceitos de cláusula compromissória tácita e da vedação ao venire contra factum proprium. No primeiro caso, mesmo que a cláusula não preencha aos requisitos legais, ela será considerada válida e eficaz porque a parte, por meio de comportamento concludente, demonstrou que havia concordado com a eleição da arbitragem para dirimir seus litígios. No segundo caso a parte que tenha anteriormente reconhecido a validade da convenção de arbitragem, fica impedida de utilizar o argumento de que a cláusula compromissória seria inválida para se esquivar das suas obrigações. Por outro lado, enquanto no contexto internacional há decisões que sustentam que o engajamento da parte na execução do contrato principal, como, por exemplo, através da remessa/recebimento da mercadoria, já seria prova do comportamento concludente a demonstrar a existência da convenção de arbitragem, o STJ ainda não teve a oportunidade de enfrentar diretamente esta questão261.
Em sexto lugar, no que diz respeito à questão relacionada à impossibilidade de adentrar no mérito da decisão estrangeira para discutir se o contrato é ou não de adesão, é interessante notar que o STJ, com apenas uma exceção, tem sistematicamente seguido a orientação de não ingressar no mérito da relação subjacente para discutir se o contrato é ou não de adesão. No único caso em que esta regra não foi respeitada, o STJ entendeu que, mesmo tratando-se de contrato envolvendo milhares de reais e toneladas de produtos agrícolas, a exigência contida no §2o do art. 4o, da LA, aplicável aos contratos de adesão, seria condição de validade da cláusula compromissória. A meu ver esta decisão foi atécnica: para o
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Há apenas uma breve menção do voto do Ministro Relator da SEC 856 neste sentido: “Se o contrato foi parcialmente cumprido, se dos autos consta a indicação precisa de que a parte requerida efetivamente manifestou defesa sobre o mérito da contriversia, sem impugner a instauração do Juízo arbitral, não me parece razoável acatar a impugnação apresentada na contestação. Ademais, se a empresa requerida, tomando conhecimento da instauração do Juízo arbitral, não apresentou impugnação sobre a asuência da convenção arbitral, mas, ao contrario, apresentou sua defesa, não se pode negar que houve o reconhecimento da cláusula arbitral.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 856. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, julgado em 18.05.2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).
STJ, sempre que ele se convencer que a relação subjacente era de adesão e que a cláusula compromissória não se conformar com os requisitos estabelecidos no §2o do art. 4o da LA, ela será inválida.
Em sétimo e último lugar, no que diz respeito à interrelação entre a validade formal da cláusula compromissória e a exceção de ordem publica, enquanto no contexto internacional a utilização da exceção de ordem pública como fundamento para rejeitar a cláusula compromissória é feita de maneira bastante restritiva, no âmbito do STJ esta exceção tem sido utilizada extensivamente.