No que diz respeito à lei aplicável ao exame dos aspectos formais da cláusula compromissória, como visto na Primeira Parte da pesquisa, entende-se no contexto internacional que o art. II da CNI contém regra material uniforme versando sobre estes aspectos que se sobrepõe às legislações domésticas editadas pelos Estados signatários da Convenção. Entende-se também que esta regra deve ser aplicada sempre que se estiver examinando a validade da cláusula compromissória, independentemente do momento que o Poder Judiciário seja chamado a intervir. Por fim, entende-se ainda que o art. VII permite que, caso a lei aplicável ao exame de validade da cláusula compromissória na forma determinada na CNI conduza a um resultado que iria invalidar a convenção de arbitragem, utilize-se a regra doméstica mais favorável que conduza à validação deste acordo.
No âmbito do STJ, entretanto, das 18 decisões pesquisadas, apenas sete fazem menção a CNI, sendo certo que destas, apenas duas utilizam ostensivamente a regra do art. II da CNI como parâmetro para examinar a validade formal da convenção de arbitragem. Confira-se:
2. Entender-se-á por "acordo escrito" uma “cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas.” (BRASIL. Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002. Promulga a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de
Sentenças Arbitrais Estrangeiras. Disponível em:
Na SEC 856, julgada em 18.05.2005, o STJ fez menção à CNI como regramento aplicável ao exame de validade da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais. No caso, a requerida resistiu ao pedido de homologação alegando não haver concordância sua com a cláusula compromissória. O parecer do MPF foi pela denegação do pedido de homologação diante da ausência de cláusula compromissória. No exame dos requisitos de forma da mesma, o relator do processo, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, utilizou o art. II da CNI para afirmar que a cláusula compromissória pode estar inserida em contrato assinado pelas partes ou em troca de correspondências212. O Ministro, entretanto, foi além para explicar que quando a parte participa da arbitragem sem impugnar a competência do tribunal arbitral, não pode ela, em sede de homologação de sentença estrangeira, arguir a suposta invalidade da convenção de arbitragem em conduta contraditória.
Na SEC 866, por sua vez, julgada em 17.05.2006, o Ministro Félix Fisher também afirmou no seu voto que na forma do art. II da CNI, permite-se que a cláusula compromissória conste de contrato assinado pelas partes ou de troca de correspondências213.
Apesar de não estar usando a regra do art. II da CNI como parâmetro uniforme para aferir a validade formal da convenção de arbitragem, é digno de nota que mais recentemente o STJ passou a se posicionar no sentido de que a cláusula compromissória deve ser válida segundo a lei eleita pelas partes (ou, na sua falta, pela lei da sede da arbitragem), e não segundo a LA.
Confira-se, por exemplo, que na SEC 6335 o Ministro Félix Fisher afirma que se a convenção de arbitragem era válida segundo a lei à qual as partes a
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Confira-se: “Sem dúvida, o artigo II, número 2, da “Convenção Sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras Feita em Nova York, em 10/6/58”, promulgada pelo Decreto nº 4.311, de 23/7/02, dispõe que: ‘Artigo II [...] 2. Entender-se-á por ‘acordo escrito’ uma cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de correspondências.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 856. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, julgado em 18.05.2005, p. 14. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014.).
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 866. Relator: Min. Félix Fisher. Brasília, julgado em 17.05.2006, p. 8. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014.
submeteram, e foi aceita pelos contratantes mediante a assinatura do contrato, não há espaço para, em sede de homologação, questionar os aspectos específicos da relação contratual subjacente ao laudo homologando. O Ministro ressalvou, entretanto, seu entendimento de que isso não significa que a validade formal da cláusula compromissória esteja alheia à possibilidade de controle jurisdicional, especialmente se ofender a ordem pública nacional214.
Na SEC 6761, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, afirmou-se também que se a convenção de arbitragem foi constituída de acordo com a lei eleita pelas partes, e se foi aceita pelos contratantes mediante a assinatura do contrato, não há espaço para afastar a sua validade em sede de pedido de homologação215.
Vale citar ainda a SEC 4213, em que o Ministro João Otávio de Noronha foi relator. Nesse processo, o requerido sustentou a invalidade da cláusula compromissória porque, tratando-se de contrato de adesão, não havia assinatura ou visto específico para a cláusula arbitral como determina o art. 4, §2º, da LA. Ao rejeitar esse argumento, o Ministro Relator sustentou no corpo do seu voto que, primeiro, não seria possível ingressar no mérito da relação subjacente para decidir se o contrato era ou não de adesão; e, segundo, que o STJ entende que, se a convenção de arbitragem foi validamente constituída, se não feriu a lei à qual as partes a submeteram, e se foi aceita pelos contratantes mediante a assinatura do contrato, não se pode questionar, em sede de homologação, aspectos específicos da relação contratual, reputando-se a cláusula compromissória como válida e eficaz216. Essa mesma conclusão consta ainda da SEC 5828, relatada pelo mesmo
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Confira-se: “Assim, em princípio, se a convenção de arbitragem era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram (art. 38, II, da Lei 9.307/96), e foi aceita pelos contratantes mediante a assinatura do contrato, não há espaço para, em sede de homologação do laudo arbitral resultante desse acordo, questionar-se aspectos específicos e intrínsecos à natureza contratual subjacente ao laudo homologando. Isso não significa dizer que a eventual ofensa ao disposto no art. 4o, §2º, da Leo 9.307/96 esteja alheia à possibilidade de controle jurisdicional, especialmente se ofender a ordem pública (art. 6o, da Resolução n.º 9/STJ).” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 6335. Relator: Min. Félix Fisher. Brasília, julgado em 21.03.2012, p. 8. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014.
215
Confira-se: “Ora, essa convenção de arbitragem não viola a lei à qual as partes estão submetidas (art. 38, II, da Lei 9.307/96), tendo sido, inclusive, aceita por elas mediante a assinatura do contrato, não havendo, pois, como afastá-la nesta sede.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 6761. Relator: Min. Nancy Andrighi. Brasília, julgado em 02.10.2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).
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Confira-se: “Ressalto que consta da sentença a afirmação de que todos os contratos sujeitavam- se às regras da empresa The International Cotton Association Inc., em especial ao art. 300, segundo
Em. Ministro João Otávio de Noronha. Em todas estas oportunidades, entretanto, o STJ não cita diretamente a CNI, fazendo menção ao seu correspondente contido na LA (art. 38, II).
Por fim, destaco a SEC 3709, relatada pelo Ministro Teori Albino Zavascki, em que, diferentemente dos julgados anteriores, faz-se menção expressa ao art. V, 1, “a“, da CNI, em conjunto com o seu correspondente na LA. No corpo do seu voto, o Ministro explica que a lei aplicável para disciplinar a representação das partes no procedimento arbitral, bem como a da forma como podem manifestar seu ingresso no referido procedimento, é a lei a que as partes se submeteram ou, na falta dela, à do país onde a sentença arbitral foi proferida217.
Esses precedentes demonstram que o STJ efetivamente não se utiliza do parâmetro estabelecido no art. II da CNI para aferir a lei aplicável ao exame dos aspectos formais da cláusula compromissória. Apesar disso, é digno de nota que mais recentemente o STJ despertou para a regra prescrita no art. V, 1, “a”, da CNI, para examinar a validade da convenção arbitral de acordo com a lei eleita pelas partes, ou, na falta de indicação, com a lei da sede da arbitragem. Em todos estes casos, vale dizer, o STJ notou que o fato da cláusula compromissória estar assinada pelas partes é relevante para considera-la válida e eficaz.
o qual as disputas devem ser resolvidas de acordo com a lei da Inglaterra aonde quer que seja o domicílio, residência ou sede do contrato. Some-se a isso o fato de que o STJ entende que, se a convenção de arbitragem foi validamente instituída, se não feriu a lei à qual as partes a submeteram (art. 38, II, da Lei 9.307/1996) e se foi aceita pelos contratantes mediante a assinatura do contrato, não se pode questionar, em sede de homologação da sentença arbitral resultante desse acordo, aspectos específicos da natureza contractual subjacente à sentença homologanda.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 4213. Relator: Min. João Otávio de Noronha. Brasília, julgado em 19.06.2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).
217
Confira-se: “Isso significa que a lei aplicável para disciplinar a representação das partes no procedimento arbitral, bem como a da forma como podem manifestar seu ingresso no referido procedimento, é a lei a que as partes se submeteram ou, na falta dela, à do país onde a sentença arbitral foi proferida, cumprindo à parte demandada o ônus de demonstrar a violação a esses preceitos normativos.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 3709. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Brasília, julgado em 14.06.2012, p. 11. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).
4.2.2. Quanto aos Requisitos de Forma Propriamente Ditos da Cláusula