Sigorta sözleşmesinin kurulması sırasında ve devamında sigortacı ve sigortacı adına hareket edenler, sigorta ettirene veya sigortalıya ilişkin ve ayrıca sigortalıdan tazminat talebinde bulunulması nedeniyle zarar gören kişi hakkında sigortalı vasıtasıyla bir çok bilgi edinmektedir. Bu nedenle, sigortacı ve sigortacı adına
422 Şenocak, Sorumluluk Sigortası, s.38. 423 Kılıçoğlu, Rücu, s.424.
424 Şenocak, Sorumluluk Sigortası, s.39-40.
425 Sigortalının haklarına halef olan sigortacının, halefiyet hakkına dayanarak dava açması halinde sigortalıya ait olan haklar, def’ilerle birlikte sigortacıya intikal ettiği gibi, zarardan sorumlu olan kişi de sigortalıya karşı ileri sürebileceği bütün def’ileri sigortacıya karşı da ileri sürebilir (Kılıçoğlu, Rücu, s.420). Ayrıca Sigorta ettiren kimsenin, sigorta tazminatını ödemesi neticesinde sigortacıya geçen haklarını ihlal edecek bir hal ve harekette bulunmaması gerekmektedir. Aksi taktirde sigortacıya karşı sorumlu olur (TTK m.1301/II).
149 hareket edenler, sigorta sözleşmesinin yapılması dolayısıyla sigortalıya ve sigorta ettirene ilişkin öğreneceği sırların saklı tutulmamasından doğacak zararlardan sorumludurlar (GŞ m.C.7) 426. Öngörülen sır saklama yükümlülüğü ticari ve mesleki sırların saklanmasına ilişkin bir yükümlülüktür.
Sigortacı ve onun adına hareket edenler sigorta sözleşmesinin yapılması dolayısıyla öğrendikleri sırların saklı tutulmaması halinde, bu yüzden zarara uğrayan sigorta ettiren veya sigortalı uğradığı zararları bu kişilerden talep edebilir. Yükümlülüğün yerine getirilmemesinden doğan zararlardan, öncelikle sigortacı ve onun adına hareket eden kişiler sorumludur. Sırları açıklayan kişilerin sigortacı adına hareket eden kişiler olması durumunda, zarar gören sigortalı veya sigorta ettiren doğrudan doğruya bu kişilere müracaat edebilecekleri gibi, bu kişiler sigortacının ifa yardımcısı konumunda olduklarından ayrıca sigortacıya da müracaat edebilirler (BK m.100). Aralarında müteselsil sorumluluk söz konusudur 427.
Sigortacıya bağlı olarak çalışan kişiler, ifa yardımcısıdır. Sigortacının çalışanları dışında acente, ister sigortacı adına sözleşme akdetsin, ister sigorta sözleşmesinin kurulmasına aracılık etsin, sigortacı adına hareket eden kişi ve dolayısıyla ifa yardımcısı konumundadır428. Bu nedenle de, sigortacı, hem sigorta sözleşmesinin kurulması esnasındaki görüşmelerde, hem de sonrasındaki iş ve
426 Sır saklama yükümlülüğü Genel Şartlarda açıkça öngörülmemiş olsaydı bile, Medeni Kanun’un 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralından kaynaklanan bir yükümlülük olarak karşımıza çıkardı. Zira sigorta sözleşmesinin kurulması ile taraflar arasında bir güven ilişkisi kurulmaktadır. Güven ilişkisinden doğan bir yükümlülük de sır saklama yükümlülüğüdür. Bu güven ilişkisinin kaynağını da dürüstlük kuralı oluşturmaktadır (Omağ, Sigorta Sözleşmesinin Hükümleri, s.40-41).
427 Can, Genel Şartlar, s.46.
428 14.04.2008 tarihli ve 26847 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Sigorta Acenteleri Yönetmeliği’nin 7. maddesi ile sigorta acenteleri hakkında zorunlu mesleki sorumluluk sigortası düzenleme altına alınmıştır. Söz konusu zorunlu mesleki sorumluluk sigortası bütün sigorta acenteleri için öngörülmüş olup; sigortanın amacı, sigorta acentelerinin mesleki faaliyetlerinden dolayı sigortalılarına verebilecekleri zararlara karşı güvence sağlamaktır. Acenteler, sigorta şirketleri ile yaptıkları acentelik sözleşmesini takiben en geç bir ay içinde mesleki sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadırlar ve zorunlu sigorta olmaksızın acentelik faaliyetinde bulunamazlar. Söz konusu zorunlu sigorta ile sigorta acentesinin, sözleşme öncesi, sözleşme sırasında ve riziko gerçekleştikten sonra meydana gelen hata ve ihmallerini kapsar. Örneğin, sigorta acentesinin aydınlatma yükümlülüğünü hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi, sözleşme yapma yetkisi bulunmayan bir acentenin sözleşme yapma yetkisi varmış gibi hareket ederek sigorta ettirende yanlış kanaat uyandırması, sır saklama yükümlülüğünün ihlali gibi durumlarda sigorta acentesinin sorumluluğu söz konusu olabilir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Kubilay, Sigorta Aceteleri, s.214 vd.
150 işlemlerde acentenin akdi görüşmeler esnasındaki kusuru (culpa in contrahendo) da dahil olmak üzere onun her türlü kusurundan sorumludur429.
Sigorta brokerleri ise, sigortalının menfaatlerini gözeterek hareket eden kişilerdir430 ve bu nedenle de sigortacı adına hareket eden kişiler olmadığından, bunların kusurundan dolayı BK m. 100 gereğince sigortacının sorumlu tutulması mümkün değildir (SK m.2/1-f)431. Sigorta brokerlerinin sorumluluğunu söz konusu olduğu durumlarda ise sözleşme mevcut ise sözleşmeye aykırılık (BK m.96 vd.), sözleşme yok ise haksız fiile (BK m.41 vd.) hükümleri uygulanır432.
Ticari ve mesleki sırların saklı tutulmamasından dolayı sigortacının ve sigortacı adına hareket eden kişilerin sorumluluğu sigorta sözleşmesinden doğan bir sorumluluk olmakla birlikte, bu kişilerce yükümlülüğün ihlali halinde doğan zararlara ilişkin sorumluluk poliçede belirtilen limit ile sınırlı değildir433. Meydana gelen zarar öngörülen limiti aşıyorsa, yine de zararın tamamının giderilmesi gerekir. Ayrıca sorumlu olunan sadece maddi zarar olmayıp, yükümlülüğün ihlalliden kaynaklanan manevi zararlardan da sigortacı ve adına hareket eden kişiler sorumludur434.
429 Bozer, Sigorta Hukuku, s.18-20; Kender, Sigorta Hukuku, s.104; Can, Genel Şartlar, s.47.
430 21.06.2008 tarihli ve 26913 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “Sigorta ve Reasürans Brokerleri Yönetmeliği” ile sigorta ve reasürans brokerleri için de sigorta acentelerinde olduğu gibi mesleki sorumluluk sigortası yaptırma zorunluluğu öngörülmüştür.
431 Can, Genel Şartlar, s.48.
432 Sigortacılık Kanunu’nun 21/5. maddesine göre, sigorta brokerleri ve bunların yanında çalışanlar, 23/17. maddesine göre ise, sigorta acenteleri ile bunlarından yanında çalışanlar, işleri dolayısıyla öğrendikleri bilgi ve sırları ilgilinin rızası olmaksızın açıklayamaz. Sigortacılık Kanunun 35. maddesine buna ilişkin cezai hükümler düzenleme altına alınmıştır.
433 Sır saklama yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan sorumluluğunun hukuki niteliği sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil olabilir. Zarar gören, yarışan sorumluluklardan istediği sebebe dayanabilir. Fakat zarar görenin sözleşmeye aykırılığa dayanması daha avantajlıdır.
151 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HEKİM MESLEKİ SORUMLULUK SİGORTASININ KAPSAMI
Sorumluluk sigortalarının, bütün sorumluluk olasılıklarına karşı veya süresiz olarak sigorta himayesi sağlaması sigortacılık tekniği açısından mümkün değildir. Bu nedenle bütün sorumluluk sigortalarında, sigorta himayesinin kapsamı çeşitli bakımlardan sınırlandırılmaktadır. Sorumluluk sigortalarında, zararın hangi olay sonucu ortaya çıkacağının önceden bilinmesi mümkün olmadığı için sigorta sözleşmesi kurulurken sigorta himayesi kapsamında olan rizikolar sayılamamakta, sigorta himayesi kapsamında olmayan rizikoların belirtilmesi suretiyle sigortacının sorumluluğu sınırlandırılmaktadır. Bu nedenle sorumluluk sigortasında hangi konuların sigorta himayesi kapsamı dışında olduğunun, sigorta poliçe ve eklerinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Sigorta himayesinin kapsamı, sigorta poliçesi hükümleri ile sigorta genel ve özel şartlarına göre belirlenecektir 435.
Sorumluluk sigortaları genellikle sigortalının belirli sıfat ve faaliyetlerinden kaynaklanan zararlarla ilgili tazminat taleplerine karşı koruma sağlarlar. Ayrıca sigorta himayesinin, zaman ve yer bakımından da poliçede sınırı gösterilir. Bu sınırlandırmalar dışında genel şartlarda yer alan “istisna hükümler” aracılığıyla da, sigorta himayesi kapsamında olan bazı konular sigortanın kapsamı dışında tutularak himayenin kapsamının sınırlandırılması söz konusu olabilir436.
Taraflarca sigorta himayesinin kapsamı belirlenirken, sigorta ettirenin sigorta himayesi kapsamında olmayan, ancak himaye kapsamında bulunması mümkün olan bir riziko da ek prim ödenmek suretiyle sigorta himayesi kapsamına dahil edilebilir. Tüm bu hususlar nedeniyle, hekim mesleki sorumluluk sigortasının kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.
Sigorta himayesinin sağlanabilmesinin ilk şartı olan sigortalı hekimin, mağdura karşı kanuni sorumluluk hükümleri çerçevesinde sorumlu olması gerektiğinden, aşağıda önce sigortanın mesleki faaliyeti yönünden kapsamı ve
435 Ünan, Riziko, s.65; Çeker, s.54.
152 sigortanın himayesinin yer ve zaman bakımından kapsamı açıklanmaya çalışılacak, devamında ise getirilen riziko sınırlandırmaları ile himaye kapsamında olmayan konulara değinilecektir.
I. SİGORTANIN MESLEKİ FAALİYET YÖNÜNDEN KAPSAMI
Hekim mesleki sorumluluk sigortasında sigorta himayesi, sadece sigortalı hekimin, poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken doğan zarar taleplerine karşı sağlanır (GŞ m.A.1).
Hekim olarak tıp mesleğini icra etmeye yetkili kişi, ihtiyari veya zorunlu hekim mesleki sorumluluk sigortası açısından sigortalı sıfatını kazanabilir ve sigorta himayesinden faydalanabilir. Ancak hekimin üçüncü kişiye verdiği her zarar ve maruz kaldığı her tazminat talebine karşı, hekim mesleki sorumluluk sigortasının himaye bahşetmesi mümkün değildir. Hekim mesleki sorumluluk sigortasında, hekimin poliçede belirtilen mesleki faaliyetini ifa ederken yani tıbbi müdahalede bulunurken doğan sorumluluğu sigortalanmaktadır. Tıbbi müdahale, tıp mesleğini icraya yetkili hekim tarafından doğrudan ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü faaliyeti ifade eder. Yani hekim tarafından tedavi amacına yönelik olarak yapılan en basit teşhis ve tedavi olabileceği gibi, en ağır cerrahi müdahaleye kadar her türlü faaliyet tıbbi müdahale kavramına girer437.
Hekimlik mesleğini icraya yetkili bir hekim tarafından yapılan müdahalenin tıbbi sayılabilmesi için, müdahalenin tedavi amacına yönelik olması gerekir438. Ancak tedavi doğrudan doğruya amaçlanmış olabileceği gibi dolayı olarak da amaçlanabilir. Kalp, göz, apandisit ameliyatlarında amaç doğrudan doğruya tedavidir; estetik ameliyatların ise, güzelleştirme amaçlı olanları dışındakileri dolaylı şekilde tedavi amacına hizmet eden müdahalelerdir. Buna karşılık, tedaviyi
437 Şenocak, Sorumluluk Sigortası, s.202; İpekyüz, s.22.
438 TDN 13/III. maddesine göre, hekimler teşhis, tedavi ve korumak gayesi olmaksızın hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemeti azaltacak herhangi bir şey yapamazlar.
153 amaçlamayan salt bilimsel araştırma faaliyetleri, deneyler tıbbi müdahale kapsamı dışındadır439.
Hekim mesleki sorumluluk sigortası poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken doğan zararlar için sigorta himayesi sağladığından, sigortalının mesleğiyle alakalı olamayan bir olay nedeniyle karşılaştığı tazminat talebi sigorta himayesi kapsamında kalmaz. Kanaatimizce, mesleki faaliyetin ifasını sırasından talep edilen zararlardan kastedilen, hekimin tıbbi müdahalede bulunurken neden olduğu zararlardır. Zira hekim, mesleki faaliyetini ifa ediyor da olsa doğan zarar tıbbi müdahaleden kaynaklanmıyorsa sigorta sözleşmesi kapsamında kalmaz.
II. SİGORTANIN ZAMAN YÖNÜNDEN KAPSAMI
Sigorta korumasının hangi süre boyunca hüküm ifade edeceği, tarafların anlaşmasına bağlıdır. Sigortacı ile sigorta ettiren, ihtiyaçları göz önünde bulundurarak bu sürenin uzunluğunu belirlerler.
Sigorta hukukunda, sigortacının rizikoyu üstleneceği süreye “maddi sigorta süresi” denilmektedir ve maddi sigorta süresi kural olarak, primin veya ilk taksidinin ödenmesiyle başlar (TTK m.1295/II; 1282/1). Ancak taraflar bunun aksini de kararlaştırarak, sigorta himayesinin daha önceki bir tarihten itibaren başlayacağını da öngörebilirler. Bu durumda geçmişe etkili sigorta sözleşmesi söz konusu olur ve fakat sigorta korumasının sözleşmenin yapıldığı tarihten önce meydana gelen rizikoları kapsaması, tarafların durumu bilmemesine bağlıdır. Zira Türk Ticaret Kanunu’nun 1279. maddesi gereğince, sözleşme yapıldığı sırada sigorta ettiren veya sigortalı, rizikonun gerçekleşmiş olduğunu veya sigortacı rizikonun gerçekleşme imkanının kalmadığını bilmekte iseler, sigorta sözleşmesi hükümsüzdür.
Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında da, sigorta himayesinin zaman yönünden kapsamını belirleyen üç farklı poliçe öngörülmüştür. Buna göre taraflar sigorta sözleşmesini yaparlarken, sigorta himayesinin geleceğe veya geçmişe
154 etkili yahut hem geçmişe hem de geleceğe etkili olmasını seçebilirler. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında ise sigorta himayesinin geleceğe veya geçmişe etkili olabileceği iki tip poliçe seçeneği öngörülmüş ve ihtiyari sigortadan farklı olarak zorunlu sigorta olması ve zarardan dolayısıyla sigorta himayesi sağlayacak olan sigortacının tespitinde güçlük yaşanmaması nedeniyle tarafların hem geçmişe hem de geleceğe etkili sigorta sözleşmesi yapmalarına olanak sağlanmamıştır.