İhale mevzuatında "saydamlık ilkesi’ 2886 s. Kanun ve 4734 s. Kanunda ifade edilen bir ilkedir. Her iki yasal düzenlemede, ihalelerin saydamlığı (açıklık-şeffaflık) sağlayacak biçimde yürütülmesi gerekliliğinden söz edilmiştir.
Saydamlık; saydam olma durumunu, başka bir ifadeyle şeffaflığı ifade eder219. Kamu İhale Kurulu saydamlık ilkesini "ihale ilanının herkes tarafından görülebilme- sini, ihale dokümanının ihaleye katılmak isteyen herkes tarafından görülüp satın alı- nabilmesini, gizlilik şartı bulunan işlemler dışındaki işlemlerin istekliler tarafından bilinmesini teminat altına alan" ilke olarak tanımlamaktadır220.
Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ereğinde kamu ihalelerinin sağlıklı yürütülebilmesi için geliştirilmiş olan ilkelerin merkez noktasında saydamlık ilkesi yatmaktadır221. Gerçekten de serbest rekabeti sağlayarak kendisine en ideal
215 İdare Hukukuna hâkim ilkeler için bkz. SANCAKDAR/US/KASAPOĞLU TURHAN/ÖNÜT/
SEYHAN, s.51 vd.; GÖZLER/KAPLAN, s.59 vd.; GÜNDAY, s.37 vd.; AKYILMAZ/SEZGİ- NER/KAYA, s.103 vd.; YILDIRIM/YASİN/KARAN/ÖZDEMİR/ÜSTÜN/OKAY TEKİNSOY, s.4 vd.
216
Danıştay da bu görüştedir. D. 13. Dairesi, E. 2007/11474, K. 2010/6734, T. 08.10.2010, www.kazanci.com.tr.
217 Kamu ihale hukukuna egemen olan ilkeler hakkında detaylı bilgi için bkz. ÖZKAN, s.162 vd. 218
Detaylı bilgi için bkz. AKDOĞAN, Muzaffer, Avrupa Birliği Uyum Sürecinde Türk İhale Rejimi- nin Şeffaflık Açısından Değerlendirilmesi, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2010.
219 TDK, Büyük Türkçe Sözlük, "saydamlık" ve "saydam" maddeleri, http://www.tdk.gov.tr 220 KİK, K.N. 2016/UH.II-2428, T. 05.10.2016, www.ekap.kik.gov.tr
221 Saydamlık ilkesinin, kamu ihale düzenin ulaşmayı amaçladığı hedefleri kolaylaştırıcı etkisi olduğu
hakkında bkz. NICHOLAS, Caroline, The WTO Regime, ARROWSMITH (ed.)/ANDERSON (ed.), s.755. Tam da bu nedenle "transparency" ilkesi UNCITRAL Model Kanunu’nun hazırlan- masında temel ilkelerden birisi oluştur. Bkz. ARROWSMITH/TREUMER/FEJO/JIANG, s.21. Saydamlık ilkesinin, serbest rekabet ve eşit muamele ilkelerinin gerçekleşmesinde öncül ilke oldu-
tekliflerin yapılmasını arzu eden idare, ihale sürecinin tamamında saydamlık ilkesine uygun hareket etmek durumundadır222. Zira doğru ve ideal bir bilgi paylaşımını ger- çekleştirmeyen idare, serbest rekabet ortamının oluşmasını ve bu bağlamda istekli olabileceklerin ekonomik durumlarına göre en uygun teklifleri vermelerini engelle- miş olacaktır. Bu bağlamda serbest rekabet ilkesinin gerçekleşmesinde saydamlık ilkesi olmazsa olmaz bir öneme sahiptir223.
İhale süreci bakımından saydamlık, ihalenin hazırlık aşamasında başlayıp iha- lenin sonuçlanmasına kadar geçen süreci kapsayan bir ilke olarak karşımıza çıkar224. Bu açıdan ihale sürecinde saydamlık ilkesi iki başlıkta incelenebilir.
1. İhalenin Hazırlık Aşamasında Saydamlık İlkesi
Kamu ihalelerinde hazırlık aşaması, işin tespiti ile başlayıp nihayetinde ihale- nin ilan edilmesi sonucu isteklilerin teklif vermeleri noktasına kadar idarece yürütü- len faaliyetleri kapsamaktadır225. 4734 s. Kanun, ihalelerin hazırlık aşamasında say- damlık ilkesini sağlamak için çeşitli hükümler içermektedir.
Verilebilecek ilk örnek 4734 s. Kanun’un 5. maddesindeki "bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir" hük- müdür. İhaleye çıkacak olan idare, ihalenin hazırlık aşamasında ihale usulünü belir- lerken bu hüküm uyarınca hareket etmeli ve Kanunda belirtilen özel hallerin bulun- madığı durumlarda genel ihale usullerine yönelmelidir. Saydamlık ilkesi ile açık iha- le usulü arasındaki ilişki bakımından Danıştay da bir kararında "ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarda ve zamanında karşılanabilmesi ile ihalede açıklık ve rekabet ğu hakkında bkz. SAUSSIER, Stephane, TIROLE, Jean, Strengthening the Efficiency of Public Procurement, French Council of Economic Analysis, no: 22, 2015, s.4.
222
GEORGIEVA, I, Using Transparency Against Corruption in Public Procurement, Studies in Euro- pean Economic Law and Regulation 11, Springer International Publishing, 2017, s.5, http://www.springer.com; KUTLU, s.186 vd.; GÜNDAY, s.200; AKGÜNER/BERK, s.1180; TAŞDELEN, Kamu Harcamaları, s.54.
223
GÖK, s.13. 4734 s.Kanun’da "sadece ihale öncesinde değil, ihale sonrasında da açıklığı, şeffaflığı ve kamu kaynaklarının kullanımı konusunda kamuoyu denetimini sağlamak üzere" düzenlemeler getirtildiği hakkında bkz. SEZGİNER, Murat, İdarenin Sözleşmeleri ve Kamu İhalelerine İlişkin Uyuşmazlıklar, Seçkin Yayınları, 2013, s.807; TAŞDELEN, Kamu Harcamaları, s.55.
224
UZ, s.27. Onar’a göre ihale sürecinde aleniyet ilkesinin iki temel aracı vardır: ihalenin ilanı ve ihale işlemlerinin aleni yapılması. Bkz. ONAR, C. III, s.1618; aynı yönde bkz. TAN, Turgut, Eko- nomik Kamu Hukuku Dersleri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2010, s.327.
ilkelerinin sağlanabilmesi bakımından açık teklif usulü, pazarlık usulüne göre daha objektif bir ihale yöntemidir" hükmüne varmıştır226. Gerçekten de açık ihale usulü, özellikleri sayesinde (daha fazla sayıda kişi ya da firmanın katılımı ile rekabetin sağ- lanması, geçici teminat alınmak suretiyle güvencenin sağlanması ve idarenin teklifler arasından en avantajlısını seçme yetkisinin bulunması gibi), saydam ve sağlıklı bir ihale sürecinin yürütülmesi için uygun bir yöntemdir. Buna karşın örneğin; pazarlık usulünde bir veya birden fazla istekliden şekle bağlı olmadan teklif alınabilmekte, şartname düzenlenmesi, geçici teminat alınması ve hepsinden önemlisi ilan yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu bakımdan 4734 s. Kanun’un açık ihale usulünü temel ihale usulü olarak belirlemesi ve pazarlık usulünün sadece Kanunda öngörülen hallerde başvurulabilecek bir usul olarak düzenlemiş olması, saydamlık ilkesinin bir gereğidir227.
4734 s. Kanun kapsamında hazırlık aşamasında saydamlık ilkesinin uygulama- sı açısından verilebilecek ikinci örnek, ihale dokümanının hazırlanması sürecidir. İdare tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanı, ihale konusu işin teknik detayla- rını ve ihale sürecinin nasıl yürütüleceğine dair prosedürü açık ve anlaşılır biçimde belirtir nitelikte olmalıdır228. İhaleye katılmak amacıyla teklif verecek olan isteklile- rin tekliflerini temelde bu dokümanlara göre ayarladığı düşünüldüğünde, ilgili belge- lerin saydamlık ilkesine uygun hazırlanmaması kimi istekli olabileceklerin teklif vermemesi sonucunu doğururken, verilecek olan kimi tekliflerin de gerçek değerinin altında kalması riski söz konusu olacaktır. Bu durum, saydamlık ilkesi ile bağlantılı olarak ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli
226 D. 10. Dairesi, E. 2008/11679, K. 2001/117, T. 19.01.2011, (Karar için bkz. ÖZKAN, s.192). Aynı
yönde bkz. TAŞDELEN, Kamu Harcamaları, s.77.
227 ÖZKAN, s.192.
228 Teknik şartnamede ne kastedildiği anlaşılamayan hükümler bulunması, şartname içeriğinde atıf
yapılan maddelerin konuyla ilgisiz olması gibi durumlar, "ihalelerde saydamlığın sağlanması" il- kesini ihlal edici nitelikte olup ihalenin iptali nedenidir. Bkz. KİK, K. N. 2008/UH.I-4439, T. 27.10.2008, (ekap.kik.gov.tr, E.T.: 20.09.2017). Aynı şekilde uygulama projesinde isteklilerin tek- liflerini rasyonel biçimde oluşturmalarına engel olacak şekilde eksik açıklamaların bulunması da saydamlık ilkesine aykırılık oluşturur. Bkz. Ankara 8. İdare Mahkemesi, E. 2009/1307, T. 04.11.2009, (Aktaran: SEZGİNER, s.811). ABAD içtihatlarına göre de "ihale dokümanındaki dü- zenlemelerin tereddüte mahal vermeyecek şekilde, bütün isteklilerce aynı yönde anlaşılması gerek- tiği hususunun" saydamlık ilkesiyle yakından ilgilidir. Bkz. ABAD, Cartiera dell’Adda SpA, C- 42/13, T. 06.11.2014, (Aktaran: BAFRA, s.89).
kullanılması ilkelerinin de zedelenmesine yol açacaktır229. Kamu İhale Kurumu da ihale dokümanında bulunan kimi belirsizliklerin saydamlık ilkesini ihlal ettiğinden bahisle ihalenin iptaline karar vermektedir230.
4734 s. Kanun, kamu ihalelerinde hazırlık sürecinin son aşaması231 olan "ilan" aşaması ile ilgili, saydamlık ilkesinden doğan detaylı düzenlemeler getirmiştir232. İlan süresi ve kuralları (m. 13), ilanlarda bulunması gerekli hususlar (m. 24 ve m. 25), "ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez" kuralı233 (m. 24), 13, 24 ve 25’inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânların geçersiz olduğu ve bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamayacağı kuralı (m. 26) 4734 s. Kanun’da düzenlenmiştir234.
2. İhale Aşamasında Saydamlık İlkesi
İhale aşaması temelde, isteklilerce verilen tekliflerin değerlendirilmesi ve iha- lenin karara bağlanması ile onaylanması işlemlerini içermektedir235. Saydamlık ilke- sinin bir görünümü olarak idare ihale sürecini, ihale ilanıyla duyurduğu ve ihale do-
229GÖK, s.14. İhale sürecinde önemli bir yeri olan ihale dokümanları, UNCIRTAL Model Kanu-
nu’nun 26,27 ve 28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu konuda bkz. ARROWSMITH/TREU- MER/FEJO/JIANG, s.47 vd.
230
"isteklilerin tekliflerini oluşturmasını etkileyen iddia konusu hususa ilişkin şartların net bir şekilde belirlenmesinin idarenin sorumluluğu altında olduğu ve bu hususlarda oluşacak bir belirsizliğin saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine aykırılık oluşturacağı sonucuna varıldı- ğından, iddia konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği neticesine ulaşıl- mış (...) ihalenin iptaline (...)" KİK, K.N. 2013/UH.II-2264, T. 29.05.2013, (ekap.kik.gov.tr, E.T.: 24.08.2017). Ayrıca idarenin hazırladığı ihale dokümanı ile EKAP sistemine yüklediği ihale do- kümanı arasında farklılıklar bulunması halinde, istekli olabileceklerin dokümanı hem idareden doğrudan satın alabileceği, hem de EKAP üzerinden e-imza karşılığı indirebileceği hususu göz önüne alındığında, bu farklılıkların ihalelerde saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerini ihlal edici nitelikte olacağı hakkında bkz. KİK, K.N., 2012/UH.I-2352, T. 04.06.2012, (Aktaran: ARAPGİRLİ/DEMİREL, s.26).
231SANCAKDAR/US/KASAPOĞLU TURHAN/ÖNÜT, s.560. 232
GÖZLER/KAPLAN, s.476; GÜNDAY, s.200. İhale sürecinde kullanılacak olan dokümanların saydamlık ilkesine uygun olarak hazırlanması gerekliliğinin yanında, ilan sürecinin de düzgün işle- tilmesinin, idarenin en uygun teklifleri alması açısından elzem olduğu hakkında bkz. ARROW- SMITH/TREUMER/FEJO/JIANG, s.22.
233
Danıştay, ihale dokümanı ile ilan arasındaki uyumsuzlukları, rekabet ve saydamlık ilkelerinin de sağlanmadığı gerekçesiyle, iptal sebebi saymaktadır. Örneğin; D. 13. Dairesi, E. 2009/5583, K. 2013/3098,T. 19.11.2013, (Aktaran: ÖZKAN, s.194).
234 ABAD da vermiş olduğu bir kararında, saydamlık ilkesinin idarelere, hizmet pazarının rekabete
açılması ve tarafsaız bir ihale sürecinin yürütülmesini sağlamak üzere yeterli duyurunun yapımış olması zorunluluğunu yüklediğini belirtmiştir. Bkz. ABAD, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, T. 07.12.2000, (Aktaran: BAFRA, s.140).
kümanı ile isteklilere sunduğu bilgiler doğrultusunda yürütmelidir236. Bu bakımdan ilan edilmiş ya da ihale dokümanına işlenmiş bazı düzenlemelerin hatalı olduğu anla- şıldığında, gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra tekrar bir düzeltme ilan verilmeli, esası etkileyen usul sakatlığı niteliğinde bir hata var ise ihale iptal edilmelidir237.
Kanun’da, saydamlık ilkesinin bir diğer sonucu olarak idarenin, ihaleleri sade- ce isteklilerin değil, hazır bulunanların önünde açık bir biçimde yapması ve ihale dışı kalan ya da teklifi uygun görülmeyen isteklilerin talepleri halinde bu kararların ge- rekçelerinin yazılı olarak bildirmesi öngörülmüştür (m. 36 vd.). İhale sürecinde 4734 s. Kanun’un 36. maddesi kapsamında gerçekleştirilen işlemlerin doğrudan doğruya "saydamlık" ilkesi ile ilgili olduğu Kamu İhale Kurumu’nca da şu şekilde ifade edil- miştir: "ihalenin ilk oturumunda istekliler, isteklilerin teklif ettiği fiyatlar ve yaklaşık maliyet tutarının açıklanması zorunludur. Söz konusu düzenleme ile ihale işlemleri- nin ‘saydamlık’ ilkesi çerçevesinde gerçekleştirilebilmesi sağlanmaktadır.238 Ayrıca, Kanun’un 36. maddesinde belirtilen, ihalede ilk oturumun ve bu oturumda yapılması gereken işlemlerin katılanların huzurunda gerçekleşmesi usulü239, saydamlık ilkesi- nin temel bir şartı olduğu için, bu oturumda yaşanacak olan eksikliklerin düzeltici işleme konu olamayacağı ve herhangi bir usulsüzlük halinde ihalenin iptalinin zorun- lu hale geldiği ifade edilmektedir240.
236 İhalenin ilanından ve dokümanların kesinleşmesinden sonra idarenin teknik şartname hükümlerini
değiştirmesinin saydamlık ilkesine aykırı olduğu hakkında bkz. ABAD, SC Enterprise Focused Solutions SRL, C-278/14, T. 16.04.2015, (Aktaran: BAFRA, s.96).
237GÖK, s.14.
238 "İhalenin karara bağlanmasında belirleyici işlevi bulunan yaklaşık maliyet ile isteklilerin teklif
fiyatlarının herkesin huzurunda açıklanması ile daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itirazla karşılaşılmaması amaçlanmaktadır. Başvuru konusu ihalenin ilk oturumunda, ihale komisyonunun yalnızca belgeleri tam olan isteklilerin teklif fiyatlarını açıklaması, belgeleri- nin eksik olduğu yönünde tespitinin bulunduğu isteklilerin teklif fiyatını açıklamaması 4734 s.Kanun ‘un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden ‘saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik’ ilkelerinin ihlaline yol açan esaslı bir usul hatasıdır. İhalenin ilk oturumunda gerçekleştirilen iş- lemlerin geri alınmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır." KİK, K.N. 2013/UH.II-4645, T. 11.12.2013, www.ekap.kik.gov.tr.
239KİK, K.N. 2011/UY.II-1348, T. 18.04.2011, (Aktaran: ARSLAN, s.61).
240GÖK, s.14. Saydamlık ilkesinin teklif veren istekliler açısından görünümü ise, gerekli belgelerin
öngörülmüş şekil şartlarına uygun olarak idareye teslim edilmesidir. Bu bakımdan örneğin; teklif zarfının üzerindeki imza ve mührün birbirini tamamlamadığı hallerde idarenin, zarfın teslim öncesi açılıp tekrar yapıştırıldığı şüphesi oluştuğundan bahisle teklifi değerlendirme dışı bırakması huku- ka uygundur. Bkz. Ankara 1. İdare Mahkemesi, E. 2009/196, T. 28.09.2009, (Aktaran: SEZGİ- NER, s.811).
4734 s. Kanun’un 41. maddesi uyarınca idare, ihale sonucunu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerin- de bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulun- mama gerekçelerine de yer verilir. Bunun yanında ihale sonuçlarının Kamu İhale Kurumu tarafından Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanması zorunluluğu da, saydam- lık ilkesinin bir gereğidir (m. 47). Ancak 4734 s. Kanun’da öngörülen pazarlık usulü (m. 21) ve doğrudan temin usulü (m. 22) saydamlık ilkesine istisna hükümler içer- mektedir241.
Son olarak belirtilmelidir ki, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri aracılığıyla şeffaflık ilkesinin Türk kamu ihale sürecinde etkili bir biçimde uygulandığı, 2016 Türkiye ilerleme raporunda da ifade edilmiştir242.