J. Sözleşmeye Davet ve Sözleşmenin Yapılması
I. GENEL OLARAK
İhaleye fesat karıştırma suçu ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçların önden gelenlerinden biri olup TCK’nın 235.maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükmün 765 sayılı TCK’da düzenlenen ihaleye fesat karıştırmadan temel farkı, ihaleye fesat karış- tırmayı oluşturan hareketleri seçimlik olarak oluşturmasıdır.
765 sayılı TCK’da ihaleye ilişkin suçlar iki farklı bölümde yer almıştır. Önce- likle devlet aleyhine işlenen suçlar başlığı altında 205 ve 208.maddelerde devlet na- mına yapılan alım ve satımlara fesat karıştırma, daha sonra 366, 367 ve 368.maddelerde hükümet namına yapılan artırma eksiltmelere fesat karıştırma şek- linde düzenlenmek suretiyle devlet ve hükümet namına olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiştir. 5237 sayılı TCK ile bu ayrım ortadan kaldırılmış, ihale süreci ve edimin ifası sürecine fesat karıştırma şeklinde ikili bir ayrıma gidilerek bu iki suç ayrı ayrı düzenlenmiştir.
Bir görüşe göre421 mezkur suç, 6459 sayılı Kanunun 12.maddesiyle yapılan değişikliğe göre sırf hareket suçu olmaktan çıkarılarak zarar suçu haline getirilmiştir. Bir diğer görüşe göre ise422, 6459 sayılı Kanunun gerekçesinde zarar miktarının be- lirlenemediği hallerde, kamu zararının oluştuğundan bahisle ceza miktarında artırıma gidilemeyeceği yönünde bir ifade yer almamakla beraber, ihaleye fesat karıştırma suçunun esas itibariyle bir zarar suçu olmadığı, zararın meydana gelmesinin, suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerini oluşturduğu belirtilmiş, üçüncü fıkrada- ki değişiklikle, bu suçun temel şeklinin, edimin ifasına fesat karıştırma suçunda ol- duğu gibi, zarar suçuna dönüştürülmesi amaçlandığı ifade edilmiştir. Kamu açısından bir zarar meydana gelmemişse fail hakkında mezkur suçun temel şekline nazaran daha az cezaya hükmedilmesi amaçlanmıştır. Dolayısıyla yapılan değişikliklere ba- kıldığı zaman ihaleye fesat karıştırma suçunun zarar suçu haline gelmediği anlaşıl-
421 KOCA/ÜZÜLMEZ Mahmut/İlhan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Türkiye Adalet Akademisi
Dergisi, Yıl:4, Sayı:13, sy.1.
maktadır423. Zarar suçu olabilmesi için, kamu zararının meydana gelmesinin, suçun nitelikli hali olarak değil, suçun oluşması için gerekli koşul olarak tanımlanması ge- rekirdi.
Kamu zararının ihaleye fesat karıştırmayla alakalı davalarda ilk incelenmesi gereken nokta olacağı tartışmasızdır. Zira önceden alt sınırı 5 yıl ve kamu zararı oluştuğu takdirde 7 yıl 6 aydan başlayan ceza miktarlarının, yeni düzenlemede 1 yıl ile 3 yıl olarak belirlenmesi ve uygulamada 1 yıl ile 3 yıl arasında hapis cezasının paraya çevrilmesi, erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesele- riyle beraber değerlendirildiğinde, kamu zararı oluşup oluşmadığına dair incelemeler daha da önem kazanacaktır.
Kamuoyunda "Dördüncü Yargı Paketi” olarak adlandırılan, 11.04.2013 tari- hinde kabul edilen ve 30.04.2013 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12.maddesinde, TCK m.235/1 ve 3 fıkrala- rında yapılan düzenlemeler ile cezanın alt ve üst sınırlarında değişikliğe gidilmiş, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırılması halinde, kasten yara- lama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleş- mesi halinde, ayrıca bu suçlar dolayısıyla ceza verileceği hükme bağlanmıştır.
TCK m.235’in 6459 sayılı Kanunun 12.maddesi ile değişik son hali şu şekil- dedir;
"(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya
satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır: a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ve- ya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihale- ye katılmasını sağlamak,
423 "..Netice itibariyle; gerekçede de belirtildiği üzere ihaleye fesat karıştırma suçu bir zarar suçu değildir, ancak yapılan değişiklikle de zarar suçu halini almamıştır. Zararın doğması TCK m.235/3'e göre, bir artırım sebebidir.." ŞEN/AKSÜT Ersan/Ertekin, sy.44.
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hal- de, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tu- tulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranış- larla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;
a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar do- layısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur424.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ay- rıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşla- rının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.”
424"..yapılan değişiklikte, temel cezanın alt ve üst sınırının önce 3 yıldan 7 yıla hapis cezası olarak gösterilmesi, fakat sonrasında kamu kurum ve kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemesi ha- linde, fail hakkında tatbik edilecek hapis cezasının 1 yıldan 3 yıla kadar öngörülmesi, kanun düzenle- me tekniği açısından isabetli değildir. Çünkü bir ceza kanunu, önce temel cezayı ve ardından nitelikli halleri kapsamalıdır. Oysa bu değişiklikte, önce yüksek hadden temel ceza gösterilmiş, sonrasında – kamu zararı- kavramı dikkate alınmak suretiyle cezanın azaltılmış haline yer verilmiştir..” ŞEN/AKSÜT, sy.41.
Maddenin ilk fıkrasında suçun konusunu oluşturan ihaleler ile ihaleye fesat karıştıranlar hakkında uygulanacak müeyyide gösterilmiştir. Maddenin ikinci fıkra- sında ihaleye fesat karıştırma filleri dört bent halinde gösterilmiştir. Maddenin üçün- cü fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun nitelikli hallerine425, dördüncü fıkra- sında gerçek içtima hükmüne yer verilmiştir. Son fıkrasında ise426ihaleye fesat karış- tırma suçunun uygulama alanını genişleten bir düzenleme yer almaktadır.
İhaleye fesat karıştırma suçu TCK m.235/2'de sayılan seçimlik hareketlerden herhangi birisinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda tamamlanır. Suçun oluşumu açısından ihalenin sonuçlanması gerekmemektedir427. Hatta ilk ihalenin başarısızlıkla neticelenmesi nedeniyle ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması ya da iha- lenin iptal edilmiş olması dahi suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir428.
İhale sürecine dair düzenlemeler 4734 sayılı KİK m.18 ve devamı maddeleri ile 2886 sayılı DİK m.9 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Bu düzenlemelere yönelik her aykırılık ihaleye fesat suçu olarak kabul edilemez. Zira bir fiilin ihaleye fesat karıştırma suçu sayılabilmesi için "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi gereğince mutlak olarak TCK m.235'te tahdidi olarak tanımlanan suçun unsurlarını oluşturması gerekmektedir. Müeyyidelerin KİK, DİK ve aynı zamanda TCK'da yer alması ikinci kez ceza verilmesi olarak yorumlanamaz. İhaleye fesat karıştıran şahsın KİK'e göre yaptırıma tabi tutulması fakat TCK'ya göre aklanabilmesi mümkündür. Örneğin, iha- lede usulsüzlük yapıldığı iddiası KİK'e dayandığında, bu durum TCK'nın 235.maddesine aykırılık teşkil etmeyecektir. Çünkü aykırılık için TCK m.235/2'de sayılan eylemlerden birisinin kapsamına girmelidir.
425Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 01.03.2011 tarih ve E:2010/5156 K:2011/1544 sayılı kararında, "..suça konu ihalelerin yaklaşık maliyetleri usulüne uygun şekilde hesap edilerek sonucuna göre, kurum açı- sından bir zararın oluşup oluşmadığının tespiti yerine, soyut olarak kurum yetkililerinin raporlarıyla da çelişkili olarak rekabet ortamının sağlanmaması nedeniyle kurum zararının oluştuğu kabul edile- rek TCK’nın 235/3.maddesini uygulanması..” TUĞRUL Ahmet Ceylani, sy.8.
426TCK m.235/1’de "mal veya hizmet alım veya satımları ya da kiralamaları ve yapım ihaleleri”
ibaresine yer verildiği halde, aynı maddenin beşinci fıkrasında "yapım ihaleleri” unutulmuştur. Böyle- ce, "suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca beşinci fıkra kapsamında düzenlenen yapım ihalelerine fesat karıştıranlar, madde metnindeki bu eksiklik giderilmediği sürece TCK m.235’e göre cezalandı- rılmayacaktır. Bkz ŞEN/AKSÜT, sy.73, 74.
427"..TCK m.235/2'de gösterilen hareketlerden birden fazlasının aynı ihalede aynı fail tarafından icra edilmesi halinde, ceza sorumluluğu bir suç için doğacak ve bunun dışında fail hakkında birden fazla ihaleye fesat karıştırma fiilinin varlığından hareketle mükerrer ceza tatbiki yoluna gidilemeyecektir." ŞEN/AKSÜT, sy.49.
İhaleye fesat karıştırma suçu hareketin şekli açısından bağlı hareketli bir suç- tur. Çünkü hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağını kanun koyucu belirlemiştir. Bağlı hareketli olarak düzenlenen suça konu hareketin ancak madde metninde yer alan biçimde icra edilmesi gerekmektedir. Burada neticeden ayrı olarak hareket de tarif edilir ve neticenin, yasada yer alan hareketle oluşması duru- munda, tarife uygun bir fiil işlenmiş olur. Yasanın suç olarak düzenlediği neticenin başka bir hareketle gerçekleştirildiği durumda fiil yasal tarife uygun olmayacağın- dan, o suça vücut vermeyecektir429.
Sözleşme imzalanmamış olsa bile ihaleye fesat karıştırma suçu oluşabilmek- tedir. Örneğin430, ihaleye fesat karıştırmak amacıyla işin idarece bir istekliye veril- meye çalışılması ve ihalenin o isteklide kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi bu suçun oluşumuna vücut verecektir.