Hukukun genel ilkelerinden birisi olarak karşımıza çıkan268 eşitlik ilkesi, huku- kumuzda temel olarak Anayasa’nın "kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. madde- sinde düzenlenmiştir269. Anayasa’nın 11. maddesinde bulunan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır’ hükmü esas alındığında, idarenin tesis edeceği tüm işlemlerde ve bunların yargısal denetiminde eşitlik ilkesinin göz önünde bulun- durulması Anayasa’dan kaynaklanan bir zorunluluktur270.
Eşitlik ilkesinin Kamu İhale Hukuku’nda görünümü ise "eşit muamele ilke- si"dir271. 4734 s. Kanun, 5. maddesinde "idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihaleler- de (...) eşit muameleyi (...) sağlamakla sorumludur" hükmünü içermektedir. Buna göre idareler, ihale sürecindeki tüm işlemlerinde istekliler arasında bir ayrım gözet- meme, verilen tekliflerle ilgili olarak tarafsız ve nesnel verilere dayalı bir değerlen- dirme yapma sorumluluğu altındadır
266 RK, Dosya S. 2010-3-213, Karar S. 10-78/1625-625, T. 16.12.2010, http://www.rekabet.gov.tr 267Kamu İhale Hukuku alanında esas yetkili bağımsız idari otoritenin Kamu İhale Kurumu olduğu,
Kamu İhale Kanunu’nda açık bir atıf olmadığı sürece Rekabet Kurulu’nun ihaleler ile ilgili karar almasının tartışmaya açık olduğu hakkında bkz. ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi, 4. Baskı, Bursa, 2014, s.114.
268
KUTLU, s.178; Fransız Anayasa Mahkemesi’nin eşitlik ilkesini, 16 Temmuz 1971 tarihli kararın- dan itibaren "anayasallık bloku" içerisinde değerlendirerek bu ilkeyi hukukun genel ilkesi olarak kabul ettiği konusunda bkz. ROBERT, Jacques, Le Principe d’Egalite dans le Droit Constitution- nel Francophone, Cahier n. 3 du Conseil, 1997, http://www.conseil-constitutionnel.fr. İlgili karar için bkz. CC, Decision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, http://www.conseil-constitutionnel.fr
269
GÜNDAY, s.202; TAŞDELEN, Kamu Harcamaları, s.56.
270 Eşitlik ilkesi hakkında detaylı bilgi için bkz. ÖDEN, Merih, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik
İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s.121 vd.
Kamu ihalelerinde eşit muamele ilkesi, diğer tüm ilkelerle birlikte kamu kay- naklarının verimli kullanılması, yüksek kalite mal ya da hizmetin en uygun fiyata alınması ve yolsuzluğun önlenmesi amacını hedeflemektedir. Eşit muamele ilkesinin iki yönü bulunmaktadır: Bir yandan idare, isteklilere karşı eşit mesafede davranmak zorunda272olup ihale sürecini kimi istekliler lehine manipüle edemezken; diğer taraf- tan da eşit muamele, ihale sürecine olan güveni artıracağından, ekonomik gücü yük- sek ve başarılı firmaların da rahatça ihale sürecine dâhil olmasını ve bu sayede ideal tekliflerin elde edilmesini sağlayacaktır273. Bu bakımdan; ihale sürecinde benzer hu- kuki problemlere sahip tekliflerden sadece bir kısmının değerlendirme dışı bırakıl- ması, ihale dokümanlarının kimi istekli olabileceklere hukuki gerekçe olmaksızın verilmemesi274, gerekli ilanlar yapılmaksızın ihalenin yarı-kamusal bir şirkete veril- mesi275, benzer eksikliklere sahip teklif sahiplerinden sadece bir kısmına eksiklikleri tamamlama imkânının tanıması, aşırı düşük teklif verilmesi durumunda açıklama istenirken belli tekliflerin kayırılması276, belgelerin teslimi ile ilgili süreleri farklı belirlenmesi gibi durumlar eşit muamele ilkesine aykırılık oluşturacaktır277.
Avrupa Birliği düzenlemeleri açısından bakıldığında eşit muamele ilkesi, Av- rupa Birliği Adalet Divanı tarafından ortaya konularak geliştirilmiş ilkelerden birisi olarak karşımıza çıkar278. Kamu İhale Hukuku kapsamında bu ilke Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından şu şekilde tanımlanmıştır279: "eşit muamele ilkesi, aksi yöndeki uygulamanın objektif gerekçelere dayandırıldığı durumlar hariç olmak üze-
272 İNAN, s.63.
273 ARROWSMITH/TREUMER/FEJO/JIANG, s.12.
274 D. 13. Dairesi, E. 2015/2762, K. 2015/3166, T. 16.09.2015, http://emsal.danistay.uyap.gov.tr 275 ABAD, SiemensAG Österreich, C-314/01, T. 18.03.2014, (Aktaran: BAFRA, s.121).
276 İdarenin aşırı düşük teklifler karşısında isteklilerden açıklama istemesi durumunda, tam olarak
hangi hususlara ilişkin ve ne gerekçeyle açıklama istenildiğinin belirtilmesi gerekmektedir. Bkz. "(...) eşit muamele ilkesi yönünden yapılan değerlendirmeye göre öncelikle idarece açıklama iste- nilecek/istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenerek aşırı düşük teklif sorgulamasının tekrar ya- pılması gerektiği sonucuna varılmıştır." KİK, K.N. 2016/UY.I-2600, T. 19.10.2016, www.ekap.kik.gov.tr. Ayrıca belirtilmelidir ki, aşırı düşük teklif vermemiş olan isteklilerden, do- ğal olarak, açıklama istenmemiş olması, açıklama istenen istekliler açısından eşit muamele ilkesi- nin ihlali olarak görülemez. Bkz. KİK, K.N. 2017/UH.U-2129, T. 02.08.2017, www.ekap.kik.gov.tr
277
GÖK, s.17.
278 SIGMA, Brief 1, Public Procurement in the EU: Legislative Framework, Basic Principles and
Institutions, January 2011, s.2, http://www.sigmaweb.org. Avrupa Birliği Adalet Divanı, eşik de- ğerin altında kaldığı için AB direktiflerinin kapsamı dışında kalan ihalelerde dahi, eşit muamele ve saydamlık ilkelerinin uygulanmak zorunda olduğunu belirtmiştir. Bkz. ABAD, Venizelio-Pananio, C-6/05, 2007, (Aktaran: BAFRA, s.30).
279Örnek olarak bkz. ABAD, Swedish Match, C-210/03, 2004, para. 70; ABAD, Fabricom, C-21/03
re, benzer durumda olanlara karşı ayrımcı muamele yapılmamasını, farklı durumlara da benzer muamele yapılmamasını ifade eder." Divan’ın kararlarında ortaya koyduğu ölçütlere göre eşit muamele ilkesine aykırı uygulamaların hukuken kabul edilebilme- si için idare, söz konusu uygulamanın üstün kamu yararı amacıyla yapıldığını ve öl- çülülük ilkesini ihlal etmediğini ispat etmelidir280.
Eşit muamele ilkesi ile ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarına konu olmuş kimi temel unsurlar şu şekilde belirtilebilir: Eşit muamele ilkesi, saydamlık ilkesi ile beraber, idarenin ayrımcılık yapmasının ve keyfi kararlar almasının önüne geçmeyi amaçlar281; yürütülecek bir ihalede idarenin ilana çıkmaksızın ihaleyi bir yarı kamusal şirkete vermesi durumu serbest rekabet ve eşit muamele ilkelerini ihlal eder niteliktedir282; idarenin aşırı düşük teklifler bakımından açıklama isteme yetkisi keyfi kullanımlara izin vermemekte olup idareler açıklama isterken benzer teklif ve- ren istekliler arasında ayrım yapamazlar283; idare tüm isteklilere tekliflerini sunarken eşit olanak tanımalı ve sonuç olarak tüm yarışmacıların tekliflerinin aynı koşullara tabi tutulmalıdır284; idareler teknik şartnamede kullanılacak olan malzeme açısından yerli malı ürünler lehine bir kısıtlama getirmek suretiyle ayrımcılık yapamazlar285.
Türk Hukukunda ise yasa koyucunun kimi isteklilere yönelik olan ve "ayrımcı" sayılabilecek bazı düzenlemeler getirildiği görülmektedir286. Böyle bir durumda ida- renin, kanun maddesinin kendisine vermiş olduğu yetkiyi kullanarak bazı istekliler lehine kararlar alması, kural olarak, eşit muamele ilkesine aykırılık olarak değerlen-
280 CLIENT EARTH, Identifying Opportunities for Sustainable Public Procurement Briefing Series,
Briefing No. 3: The Guiding Principles of Public Procurement; Transparency, Equal Treatment and Proportionality, October 2011, s.3 vd.
281ABAD, Nordecon AS, Ramboll Eesti AS, C-561/12, T. 5.12.2013, (Aktaran: BAFRA, s.37). 282
ABAD, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH, C-26/03, T. 11.01.2005 (Aktaran: BAF- RA, s.44).
283ABAD, SAG ELVSlovensko a.s, C-599/10, T. 29.03.2012, (Aktaran: BAFRA, s.71). Kamu İhale
Kurumu da vermiş olduğu bir kararında, idarece aşırı düşük teklifler ile ilgili açıklama istenmesi halinde tüm isteklilerden aynı tarihte açıklama istenmesinin eşit muamele ilkesine daha uygun ol- duğunu belirtmiştir. KİK, K.N. 2014/UH.III-3173, T. 17.09.2014, (Aktaran: ÖZKAN, s.245).
284ABAD, MTHojgaardA/S, Züblin A/S, C- 396/14, T. 24.05.2016, (Aktaran: BAFRA, s.73). 285Divan’ın bu konuda vermiş olduğu "Dundalk’ kararı için bkz. ALYANAK, s.76.
dirilmeyecektir287. Bu duruma örnek olarak 4734 s. Kanun’un 63. maddesi verilebi- lir288. İlgili maddeye göre;
-Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir (4734 s. Kanun m. 63/a).
-Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına ka- dar fiyat avantajı sağlanabilir (4734 s. Kanun m. 63/b).
-Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına ka- dar fiyat avantajı sağlanabilir (4734 s. Kanun m. 63/c).
-Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın ta- mamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir (4734 s. Kanun m. 63/d).
Görüldüğü üzere, ilgili madde düzenlemesine göre kimi durumlarda idare, iha- leye sadece yerli isteklilerin katılmasına izin verilebilirken, kimi durumlarda da yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanması söz konusu olmaktadır. Anayasa’nın 16. maddesi de göz önünde bulundurulduğunda bu nitelikte bir kanuni düzenleme ile yerli istekliler lehine düzenlemeler getirilmiş olması Anayasa’ya aykırı sayılmamak- tadır289.
287"Eşit muamele ilkesfmn, tüm isteklilere ilişkin olarak sınırsız bir eşitlik anlamına gelmediği hak-
kında bkz. ARROWSMITH/TREUMER/FEJO/JIANG, s.13.
288 4734 s.Kanun’un 63. maddesinin, eşit muamele ilkesinin istisnası olduğu hakkında bkz. GÖZ-
LER/KAPLAN, s.477.
289 KUTLU, s.179. Ancak belirtilmelidir ki, böyle bir düzenleme Avrupa Birliği üyesi bir ülke tara-
fından rahatça uygulamaya konulamayacaktır. Avrupa Birliği Kamu İhale Hukukunu düzenleyen temel metinler ve Avrupa Birliği Adalet Divanı’nca ortaya konulan içtihatlar doğrultusunda üye devletler, yapacakları ihalelere katılım açısından Birlik üyesi diğer devlet tabiiyetinde bulunan ki- şilerin de ihale sürecine katılımını sağlamakla yükümlüdür. Bkz. SIGMA, Brief 1, s.5; CLIENT EARTH, s.4. Türkiye’deki kamu ihalelerine AB şirketlerinin de serbestçe katılabilmesine yönelik düzenleme yapılmamış olması, AB ilerleme raporlarında da eleştirilen bir husustur. 2001-2012 yıl- ları arası hazırlanan ilerleme raporlarının kamu ihale hukuku açısından analizi için bkz. AKDO- ĞAN, İlerleme Raporları Işığında, s.695-698. 2017 yılı itibariyle Türkiye’de 4734 s.Kanun kap- samında yürütülen ihalelerde sözleşme %99,28 oranında yerli yüklenicilerle yapılmış olup AB uy- ruklu yüklenicilerin oranı %0,41’dir. Bkz. Kamu alımları Kamu İhale Kurumu Kurumsal Gelişim ve Araştırma Dairesi Başkanlığı, Kamu Alımları İzleme Raporu- 2017, Ankara, Şubat 2018, s.11. ABAD ise bir kararında, ihale dokümanında da yabancı isteklilerin teklif vermesini engelleyici ni- telikte şartlar konulamayacağına hükmetmiştir. Bkz. ABAD, Comission of the European Commu- nities, C-243/89, T. 22.06.1993, (Aktaran: BAFRA, s.97).
4734 s. Kanun’un 56. maddesi ise Kamu İhale Kurumu’nun, kendisine yapılan başvuruları incelerken "başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesi- nin ihlal edilip edilmediği" hususlarına dikkat edeceğini belirtmektedir. Bu denetimin nasıl olacağı ise İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin290 18. madde- sinin 2. fıkrasında şu şekilde açıklanmıştır291: "Eşit muamele ilkesi yönünden yapıla- cak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklile- re ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştiri- lip gerçekleştirilmediğine bakılır."
Son olarak belirtilmelidir ki, eşit muamele ilkesinin ihlaline neden olan eylem aynı zamanda Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde bulunan seçimlik hareketler- den birisini oluşturmakta ise, "ihaleye fesat karıştırma" suçu da işlenmiş olacaktır292.