İşverence iş sözleşmesine konulan çalışma koşullarında değişikliği saklı tutma kayıtları 1475 sayılı Kanun döneminde geçerli kabul edilirken 4857 sayılı Kanunun 22.
maddesinin yürürlüğe girmesiyle doktrinde tartışma konusu olmuştur. Yargıtay ise 2004 tarihinde bir kararında179 madde 22’yi gerekçe göstererek bu tür kayıtları geçersiz
177 ÜNSAL, Engin, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İşçinin Korunması, s. 522, ALPAGUT, Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, s. 107.
178 ALP, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, s. 253-256, ÜNSAL, Engin, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İşçinin Korunması, s. 522.
179ALPAGUT, Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, s.
107.
61
sayarken, 2005 ve sonraki tarihli kararlarında180kural olarak kayıtları geçerli kabul etmiştir181.
İş Kanunu m. 22’nin bilim kurulunca hazırlanan tasarısında“İşverence çalışma koşullarının değiştirilmesi hakkı saklı tutulduğu hallerde ve belirli süreli iş sözleşmelerinde yukarıdaki hükümler uygulanmaz. Ancak belirli süreli iş sözleşmesinde işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkı saklı tutulmuşsa, işçi rıza göstermedikçe, işveren belirlenen şartları süre sonuna kadar uygulamakla yükümlüdür.” bu şekilde bir düzenleme yer almaktaydı. İş Kanunu m. 22’nin yasalaşması sırasında ise değişikliği saklı tutma ile ilgili fıkra madde metninden çıkartılmıştır. Tasarıdaki madde metninden ilgili fıkranın çıkartılması değişikliği saklı tutma kaydının iş sözleşmesinde olamayacağı anlamına gelmemektedir. Aksi takdirde yasada yer almadığı sürece tüm sözleşme tipleri için saklı tutma kayıtları konulamayacağı anlamı ortaya çıkardı182. Doktrinde aksi bir görüş ise iş sözleşmesi ile değişikliği saklı tutmanın mümkün olmadığını benimsemektedir183.
Belirli süreli iş sözleşmelerinde değişiklik feshi hükümlerinin uygulanmayacağının yasada yer almasının sebebi ise değişiklik feshinin bildirimli bir
180 “…..sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir ( 9. HD. 7.7.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K. ).”
181ALPAGUT, Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, s.
107; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s. 391.
182 SÜZEK, Değişiklik Feshi, s.15; ALPAGUT, İş Kanununun 22. Maddesinin Uygulama Alanı”, s. 58-59; NARMANLIOĞLU Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı mıdır?, Sicil, Eylül 2006, s.14; ERTÜRK, Genel İş Koşulları ve Genel İş Koşullarının Denetlenmesi, s. 111; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.391-392.
183NARMANLIOĞLU Ünal, “4857 sayılı İş Kanununun 22/1’inci Maddesi ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı Hakkında Düşünceler”, Legal İş Hukukuna ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, S. 4, 2007, s. 154 vd.; GÜZEL, İş Güvencesi, s. 120.
62
fesih olmasıdır. Belirli süreli iş sözleşmeleri bildirim ile sona ermediğinden değişiklik feshine başvuru imkânı da bulunmamaktadır. Değişiklik feshi açısından belirli süreli iş sözleşmesinin madde metninde yer almasının bir anlamı bulunmamaktadır. Ancak belirli süreli iş sözleşmesinde de işveren, işçinin onayı veya değişikliği saklı tutma kayıtlarıyla, çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapabilmektedir. İşveren işçinin onayını almadan esaslı değişiklik yaparsa işçinin İşK. m. 24/II f uyarınca haklı nedenle sözleşmeyi feshetme hakkı doğmaktadır. Ayrıca işçi, TBK m. 408 uyarınca işveren temerrüdüne dayanarak bakiye sözleşme süresine ilişkin ücretini talep edebilir184.
Değişikliği saklı tutma kayıtlarının geçerliliği değerlendirilirken, saklı tutma kayıtlarının madde 22 kapsamına girmediği tespit edilmelidir. Madde 22 ile kurulmuş bulunan bir sözleşme değiştirilirken, saklı tutma kayıtları ile sözleşmede var olan bir yetki kullanılmaktadır. İş Kanunu m. 22, kurulmuş bir iş sözleşmesinde sözleşmenin esaslı noktalarda tek taraflı olarak değişiklik yapılamayacağı hususundadır. Değişikliği saklı tutma kayıtları ise iş sözleşmesinin başında sözleşme özgürlüğü doğrultusunda işçi ile işveren arasında kararlaştırılıp sözleşmeye konulmaktadır. Yani burada fiili bir değişiklik meydana gelse de işveren esaslı değişiklik yapmış olmamakta ya da sözleşmeyi değiştirmemekte, sözleşme ile verilen değişiklik yetkisini kullanmaktadır.
Değişikliği saklı tutma kayıtlarının iş sözleşmesi ve eklerinde yer alması, sözleşmede değişiklik yapılması ile ilgili değil, sözleşmenin kurulması ile ilgilidir. Bu sebeplerden ötürü değişiklik kayıtları İşK. m. 22 kapsamı dışında kalmaktadır185.
Sözleşme değişikliğinde saklı tutulan kayıtlar kanuna karşı hile olarak da değerlendirilebilir186. Kanuna karşı hile, kanunun yasakladığı bir sonucu izin verdiği farklı araçlarla elde etmektir. Sözleşmede değişikliği saklı tutulan kayıtlar ile İş Kanunu m. 22’nin yasakladığı bir sonuç gerçekleşmemektedir. Madde ile sözleşme özgürlüğünü kısıtlayıcı bir şekilde sözleşmenin içeriğini düzenlenmemekte, belirlenen sözleşmedeki
184 ENGİN, Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik ve Yeni İş Kanunu Tasarısı, s. 322; ALPAGUT, İş Sözleşmesinin Esaslı Şartlarında Değişiklik ve Yargıtay’ın Konuya İlişkin Bir Kararının Düşündürdükleri, s. 52, 58.
185 SÜZEK, Değişiklik Feshi, s.15-16; MANAV, İş Kanununun 22. Maddesi Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi ve Hukuki Sonuçları, s. 229; CİVAN, Ersun Orhan, Genel İş Koşulları, Beta, İstanbul 2015, s. 117-118; BAYCIK, Gaye, İş Hukukunda Yenilik Doğuran Haklar, s. 187-188.
186 ALP, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, s. 258.
63
esaslı unsurlarının tek taraflı değiştirilmesi yasaklanmaktadır. Oysa değişikliği saklı tutulan kayıtlar ile sözleşme kurulurken, sözleşmenin içeriği, tek taraflı değişikliği mümkün kılacak şekilde düzenlenmektedir. Bununla birlikte değişiklik kayıtlarını kanuna karşı hile saydığımızda işçi lehine düzenlenmiş tüm değişiklik kayıtlarını da madde 22’ye aykırı saymış olmaktayız187.
Değişikliğin işçinin yazılı rıza verdiği bir anlaşma ile gerçekleşmesi hükmü de değişikliği saklı tutan kayıtlara engel teşkil etmemektedir. İşçi sözleşme özgürlüğünden doğan hakkını kullanarak, sözleşme kurulurken değişikliği saklı tutulan kayıtlarla sözleşmeyi imzaladığında baştan değişikliğe onay vermiş olmaktadır. İşçinin ve işverenin verdiği bu onay ile daha sonra yenilik doğuran hak kullanarak iş ilişkisinde fiili olarak değişiklik yapılsa da iş sözleşmesinde değişiklik yapılmamaktadır188.
İş sözleşmesine değişiklik kaydı konulması açıkladığımız üzere ne madde 22’ye aykırılık ne de kanuna karşı hile oluşturmaktadır. Ancak değişiklik kayıtlarının etkilerinin öneminden ve işçinin sözleşmenin zayıf yanı olmasından dolayı sözleşme serbestisinin sınırlandırılması gerekir. İşçi sözleşme kurulurken, sözleşmenin zayıf tarafı olmasından dolayı gerçek anlamda rızasına dayanmadan değişiklik kayıtlarını kabul etmek zorunda kalmış olabilir. Bu durumda işçinin kötü niyetli uygulamalara maruz kalmaması için değişiklik kayıtlarının somut bir şekilde sınırları belirlenmeli ve işverenin iş sözleşmesinin içeriğini sadece kendi menfaatlerine göre belirlemesi engellenmelidir. İşK. m. 22 değişikliği usulüne göre yapıldığı takdirde geçerli saymaktadır. İçerik denetimine girmemektedir ancak değişiklik işçi tarafından kabul edilmediği takdirde, geçerli bir neden varsa sözleşmenin feshedilebileceği kabul edilmektedir. Bu durumda iş güvencesi ile çalışma koşullarında değişiklik yapılması istenmesi halinde işçi korunurken, hangi şartlarda değişiklik olacağı ve değişikliğin geçerliliği konusunda ise bir denetim yoktur. Değişiklik kayıtları ile herhangi bir usul izlenmeden işçinin başta alınan rızasına dayanılarak sözleşmenin içeriği değiştirilmektedir. Buradaki değişikliğin içerik denetiminin İşK. m. 22 kapsamında yapılma ihtimali bulunmamaktadır. Ancak madde 22’de de atıf yapılan ve iş
187SÜZEK, Değişiklik Feshi, s.16; ALP, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, s. 257-258; MANAV, İş Kanunu’nun 22. Maddesi Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi ve Hukuki Sonuçları, 230-231.
188 SÜZEK, Değişiklik Feshi, s.16; MANAV, İş Kanununun 22. Maddesi Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi ve Hukuki Sonuçları, s. 229-230.
64
sözleşmesinin işverence feshine neden olan geçerli nedenlerin varlığı halinde çalışma şartlarının değiştirileceği ile ilgili saklı tutma kayıtları geçerli kabul edilmelidir.
Örneğin, işçinin verimsizliği veya performans düşüklüğü nedeniyle farklı bir işte görevlendirileceğini belirten değişiklik kayıtları gibi189.
Değişiklik kayıtları İşK. m 22 ile denetlenemediğinden ve kanuna karşı hile olarak da kabul edilmediğinden, tüm işçiler için içerik güvencesi sağlayacak bir sınırlandırma olmalıdır. Kaldı ki, denetim İşK. m. 22 ile gerçekleşebilseydi, İş Kanunu’na tabi olmayan Basın İş, Deniz İş ve Türk Borçlar Kanunu’na tabi olan işçiler için de değişiklik kayıtlarıyla ilgili bir denetim getirilmesi gerekmektedir. İş Kanunu’na tabi olmayan işçiler için sözleşmede esaslı değişiklikte İşK. madde 22 uygulanmasa da ahde vefa ilkesinin gereği olarak tek taraflı değişiklik yapılamamaktadır. Aynı güvence içerikte de sağlanmalıdır190.
İşverene çalışma koşullarında değişiklik yapma yetkisi tanıyan kayıtların geçerli olması için öncelikle emredici hukuk kurallarına, işçinin kişilik haklarına, anayasal temel hak ve özgürlüklere, toplu iş sözleşmelerine aykırı olmaması gerekmektedir.
Bununla birlikte Yargıtay kararlarını incelediğimizde191 TMK m. 2’ye göre hakkın
189 SÜZEK, Değişiklik Feshi, s.16-19; ALP, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, s. 258-262,
190 SÜZEK, Değişiklik Feshi, s.18-19; ERTÜRK, Genel İş Koşulları ve Genel İş Koşullarının Denetlenmesi, s. 112; YILDIZ, Gaye Burcu, İş Hukukunda Sözleşmesel Kayıtlar, Yetkin Yayınları 2014, s. 125.
191 “İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir. ( 9. HD. 7.7.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K. ). 9.
HD. , 2014/4238 E. , 2015/15421, 28.04.2015… Somut olayda, güvenlik görevlisi olan davacının Mecidiyeköy'de çalıştığı, işverence Esenyurt'ta görevlendirildiği ancak davacının uzak olduğu ve yol ücreti verilmediği için görevlendirmeyi kabul etmediği anlaşılmaktadır. Davacının iş şartlarının aleyhe değiştirildiği açıktır. Her ne kadar sözleşmede işvereninin İstanbul sınırları içinde çalıştıracağı yeri tayin edeceği belirtilmişse de, işverenin nakil yetkisini yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde
65
kullanımının dürüstlük kurallarına aykırı olmaması da değişiklik kayıtlarının geçerliliğinde sınır olarak belirlenmiştir. Söz konusu bu sınırlar dahilinde işçi, iş sözleşmesinde rıza gösterdiği geçerli değişiklik kayıtlarına uymakla yükümlüdür.
Örneğin işçinin baştan onay verdiği şehir içi şube değiştirilmesine göre işverenin değişiklik yaptığı hallerde işçi bu değişikliğe uymazsa, işveren tarafından iş sözleşmesi, İşK m. 25/II h, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini veya İşK m 25/II g, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi uyarında haklı nedenle feshedilebilir. Bu durumda iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilen işçinin ihbar ve kıdem tazminatı talep hakkı bulunmayacağı gibi, işsizlik sigortasından yararlanması da mümkün olmayacaktır192.