İşveren değişikliği gerçekleştirmek için değişiklik önerisinde bulunmalıdır bu öneri borçlar hukukundaki icap niteliğindedir ve bir icabın taşıması gereken tüm nitelikleri taşımalıdır. İşveren, işçiye bulunduğu icapta açık ve anlaşılır olmalıdır.
Değişikliğin işçiye getireceği hak ve yükümlülükler belirtilmeli ve değişikliğin boyutunu gerektiğinde süresini ve karşılığını işçi anlamalıdır. İşçiye “daha düşük ücretle” gibi bir ifade ile gidilirse, değişiklik teklifi belirlenebilir olmadığından, icap da söz konusu olmamaktadır. İşçi, işverenin kendisine bir değişiklikte bulunduğunu, değişikliğin niteliğini, süresini ve bu teklifin mevcut iş ilişkisindeki hak ve yükümlülüklerini nasıl etkileyeceğini bilerek kabul beyanında bulunduğunda değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. Örneğin, işveren işyeri değişikliği yapıyorsa yeni işyerinin nerede olacağını belirtmelidir. Aksi takdirde geçerli bir değişikliğin gerçekleştiği söylenemez309.
İşveren icabı İşK m. 109310 dikkate alarak yaparken işçi de kabulü yazılı olarak yapmalıdır. İşK. m. 22 iş güvencesine tabi olmayan işçiler açısından da bir sınırlama getirdiğinden, işverenin bu işçilere de esaslı değişiklik önerisini yazılı olarak yapması gerekir. Ayrıca toplu değişiklik feshinde de, işverenin her bir işçiye yazılı önerisini tek
308 SÜZEK, Değişiklik Feshi, s.7-8; KILIÇOĞLU, ŞENOCAK, İş Güvencesi Hukuku, s. 448; ALP, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, s. 123-128; ENGİN, Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, s. 321;
CİVAN, Genel İş Koşulları, s. 96.
309 ŞEN, İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Değişiklik, s. 191-193; KILIÇOĞLU, ŞENOCAK, İş Güvencesi Hukuku, s. 457-461.
310İşK madde 109; Bu Kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir. Ancak, 7201 sayılı Kanun kapsamına giren tebligat anılan Kanun hükümlerine göre yapılır.
110
tek yapması gerekir311. Madde 22’ye göre işçiye kabul beyanı için 6 günlük süre tanınması TBK. m. 3’teki312 süre anlamındadır. İşçinin değişiklik önerisinin kabulü ise değişiklik icabına uygun olmalıdır, eğer değişiklik yapılarak kabul beyanında bulunulduysa bu yeni bir icap anlamındadır. Değişiklik önerisi tüm bunlarla birlikte sözleşme özgürlüğünün genel sınırlarına yani emredici hukuk kurallarına, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmamalıdır. Böyle bir değişiklik, geçersiz olacağından geçersiz teklif sonucunda yapılan fesihte geçersiz kabul edilmektedir.
Bununla birlikte toplu iş sözleşmesine aykırı olarak yapılan değişiklik önerisi de geçersiz olacaktır ve işçiyi bağlamayacaktır. İşçi burada değişiklik önerisini kabul etse bile değişiklik sözleşmesi geçersiz olacaktır. İşveren toplu sözleşmeye aykırı bir değişikliği gerçekleştiremediğinden dolayı iş sözleşmesini feshederse, fesih geçersiz ve kötü niyetli kabul edilecektir. Örneğin, toplu iş sözleşmesi ile belirlenen ücretin indirilmesi teklifini kabul eden işçi için yeni ücret bağlayıcı olmayacak ve işçi toplu iş sözleşmesindeki ücretini talep edebilecektir313.
2. Fesih Bildirimi
Değişiklik feshi, sözleşmenin feshinde olduğu gibi sözleşmenin tüm hükümlerinin sona erdirilmesidir. Değişiklik feshindeki amacın sözleşmeyi değiştirmek olması feshin gerçek bir fesih olmasına engel değildir. İşveren çalışma koşulları değişmediği takdirde sözleşmeyi feshetmek istemektedir. Bu yüzden değişiklik feshinde iş sözleşmesinin feshedilmesine dair tüm hususlara uyulmalıdır. İşveren feshi bildirimini İşK. m. 19’a göre belirli ve açık yapmalı ayrıca ihbar önellerine uyularak yazılı olmalıdır314.
311 EKMEKÇİ, Ömer, 26 Haziran 2002 Tarihli İş Kanunu Tasarısının Bazı Hükümleri Üzerine, Çalışma Hayatımızda Yeni Bir Dönem, Marmaris, Eylül 2002, s. 70.
312 TBK madde 3; Kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır. Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.
313 ŞEN, İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Değişiklik, s. 191-193; KILIÇOĞLU, ŞENOCAK, İş Güvencesi Hukuku, s. 457-461.
314 ALP, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, s. 132.
111
Yenilik doğurucu bir hak olan fesih bildiriminin şarta bağlı olarak yapılması, feshin muhatabının zarar görmemesi ile sınırlı olmalıdır. Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart ile yapılan fesih bildirimi oluşturur. Ancak feshin gelecekte belirsiz bir şarta bağlanması, muhatap açısından açık olmayan bir durum yaratacağından kabul edilemez.
Örneğin, işletme kara geçmediği takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğinin belirtilmesinde olduğu gibi. Buna karşılık belirlenebilen bir şart varsa özellikle de şartın gerçekleşmesi doğrudan muhatabın iradesine bağlı ise iradi bir şart var ise şarta bağlı gerçekleşen fesih geçerlidir. İradi şartın tipik örneği ise değişiklik feshidir, burada değişikliğin muhatap tarafından kabulüne göre sözleşme feshedilmektedir. İşçinin kararıyla fesih hüküm ve sonuçlarını doğuruyorsa, değişiklik feshi erteleyici şarta bağlı olarak gerçekleşir. Örneğin, işçinin işyeri değişikliğini kabul etmemesi halinde feshin gerçekleşeceğini belirten bir ifade de işçi karar verene kadar iş sözleşme yürürlüktedir.
Ancak işçinin kabul etmemesi halinde fesih gerçekleşmiş olur. Değişiklik feshi, bozucu şarta bağlı ise işçinin teklifi kabul etmesiyle fesih ortadan kalkacaktır. Bununla birlikte fesih işleminin taraflarca yok sayılması veya iptal edilmesi mümkün olmadığından, bildirim süresi dolmamış, henüz sonuçlanmamış bir fesih olduğunda ancak fesih beyanı tarafların anlaşması ile ortadan kalkar. Eğer teklif, fesih bildirim süresi dolduktan sonra gerçekleşiyorsa yeni bir icap niteliğindedir. Değişiklik önerisinin fesih bildirimi ile birlikte açıklanması halinde fesih bildirimi, belirttiğimiz üzere şarta bağlı olma durumu mümkündür. Şarta bağlı olmayan fesih bildiriminde ise işçiye salt değişiklikle ilgili olan kısmın önerisi sunulur ve işçinin kabul etmesi halinde değişen hükümlerle birlikte iş sözleşmesi devam eder. Değişiklik konusunda anlaşan taraflar için bu noktadan sonra fesih bildiriminin bir önemi kalmamaktadır315.
Değişiklik önerisinin fesih bildirimi ile değil de sonrada açıklandığı durumlarda ise bildirim önelinde bulunulurken, düşünme süresini kısaltılmadığı takdirde geçerli bir değişiklik öneli söz konusu olur. Yargıtay316her iki şarta bağlı fesih türünde de madde
315 ALP, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, s. 137-141; MOLLAMAHMUTOĞLU / ASTARLI /BAYSAL, İş Hukuku, s. 396; YENİSEY, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Fesih, s.100, DEMİRBAŞ, Harun, Yenilik Doğuran Haklar, Vedat, İstanbul 2007, s. 67-68, 77-78.
316 Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur. İradi şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç
112
22’deki altı işgünlük sürenin asgari düşünme süresi olarak belirlenebileceğini ve şarta bağlı feshin, işçiye bildirimin tebliği ile geçerli olduğunu, bildirim süreleri geçtikten sonra da iş ilişkisinin sona ereceğini belirtmektedir317.