Değişikliği saklı tutma kayıtlarının içerik denetimi, sözleşmedeki kayıtların geçerliliğini sorgularken, kullanım denetimi ise içerik denetiminden geçmiş geçerli kayıtların, işverence hukukun genel sınırları ile iş hukukuna özgü sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığını denetlemektedir. Buradaki amaç kaydın objektif iyi niyet ve dürüstlük kurallarına, işçiyi gözetme borcuna ve işçinin mesleki hayatına uygun kullanılıp kullanılmadığını denetlemek böylelikle somut olay adaletini sağlamaktır.
İşveren işçinin menfaatini gözetip hakkaniyetle bağdaşır şekilde değişikliği yaptığı takdirde somut olay adaleti sağlanır. Hakkın kötüye kullanımı örneğinde işverenin saikinin karşı tarafa zarar vermek olduğu açıkken, dürüstlük kuralına aykırı davranma da zarar verme amacı olmasa da işçinin menfaatlerinin dikkate alınmaması durumu söz
değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait
diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir. Y. 7. HD. , 2014/8897 E., 2014/18579 K., 01.10.2014.
226 SÜZEK, Değişiklik Feshi, s. 19-20; ALPAGUT, Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, s. 107.
79
konusudur. Bu yüzden dürüstlük kuralı ifadesinde işverenin işçiyi gözetme borcu yani TMK m. 2/1 ‘e uygun davranmasından bahsedilirken, hakkın kötüye kullanımında TMK m. 2/2 hükmü hakların objektif iyi niyet kurallarına uygun kullanılmasından bahsedilmektedir. İşveren değişiklik kayıtlarını, hakkaniyete uygun, işçinin menfaatlerini gözeterek, eşitlik ilkesine uyarak ve aşırıya kaçan müdahalelerden kaçınarak ölçülü kullanmalıdır. İşçi işverenin bu sınırlara uymaması durumunda, ihtilaf halinde tespit davası açabilir ya da başka bir dava kapsamında hakim işverenin takdir hakkını denetleyerek, hakkaniyete uygun olmayan kayıtları geçersiz sayabilecektir.
Böylece işlem yapılmamış sayıldığından işçi eski çalışma koşullarında çalışmaya devam edecektir227.
2. Eşit Davranma İlkesi
İşveren değişiklik kayıtlarına dayanarak çalışma koşullarındaki düzenlemeyi Anayasa m. 10, İş Kanunu m. 5, 12 ve 13 hükümleri uyarınca eşit davranma ilkesine uygun olarak ayrımcılık yapmadan gerçekleştirmelidir. Çalışma koşullarındaki değişikliği, dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep benzeri sebeplere dayalı olarak ayrım yapmadan gerçekleştirmelidir. Örneğin değişiklik sadece sendikalı işçilere ya da kısmi süreli çalışan işçilere yöneldiğinde, işveren bu ayrımı haklı kılacak objektif bir neden göstermediği sürece eşit davranma ilkesine aykırı davranmış olmakla birlikte hakkın kötüye kullanımı da gerçekleşmiş olur. Bu durumda işçinin söz konusu talimata uymamasından ötürü işine kabul edilmemesi halinde işverence eylemli olarak haksız fesih gerçekleştirilmiş olur228.
3. Ölçülülük İlkesi
İşçinin çalışma koşullarını değiştirirken işverenin işçinin temel haklarına, Anayasa’ya229, Türk Medeni Kanunu m. 2/1’e ve işverenin işçiyi gözetme yükümlülüğüne uygun işçinin menfaatlerini gözeterek ölçülü davranması
227SÜZEK, s. 670-673; TAŞKENT, s. 118-119; AKYİĞİT, s. 186-189; ALPAGUT, Esaslı Değişiklik, s.
60; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.391; BAYCIK, Nakil Yetkisi, s. 491.
228 TAŞKENT, 83-84, 88-89.; ALP, 406; BAYCIK, Nakil Yetkisi, s.494.
229 Anayasa madde 20 (özel hayatın gizliliği), madde 21 (konut dokunulmazlığı), madde 23(yerleşme ve seyahat özgürlüğü).
80
gerekmektedir. Karşılaştırmalı hukukta da ölçülülük ilkesinin özel hukuk dahil tüm hukuk düzenin de geçerli olması gerektiği kabul edilmektedir. Örneğin, Fransız öğretisi ve yüksek mahkemesi tarafından işçinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan işyeri naklinde ancak naklin olmazsa olmaz nitelik taşıması, elverişli olması ve başka herhangi bir yolla bu amaca ulaşılamaması şartlarının aranması gerektiği savunulmaktadır230. Mahkeme kararlarında da iş güvencesi kurumu, feshin son çare olması ilkesi gibi işçi ve işveren menfaati dengesini gözeten kurumlarla birlikte ölçülülük ilkesinin dikkate alındığı görülmektedir. İşveren işçiler arasından değişiklikten en az etkilenecek işçiyi belirlemeli, hedefe ulaşırken işçiler arasında mümkün olan en az zararı vermelidir. Bu noktada işçinin çalışma koşullarının değiştirilmesiyle oluşacak zarar ile işverenin menfaati arasında bir dengenin gözetilmesi gerekmektedir231.
İşverenin sözleşme kayıtlarında yaptığı değişiklik amacına ulaşması için elverişli olmalıdır. Örneğin, işverenin işçinin işyerini değiştirmesinde tecrübeli işçisine ihtiyaç duyması durumunda olduğu gibi. İşverenin çalışma koşullarını değiştirmesindeki amacı elverişli olmakla birlikte gerekli de olmalıdır. İşveren işçiye en az zarar veren değişikliği gerçekleştirerek menfaat dengesini korumalıdır. Örneğin işyeri değişikliği yaparken işçinin ikametgahına en yakın olan seçenekleri değerlendirmelidir ya da iş türü değişikliğinde işçinin niteliklerine en uygun işi seçmelidir. Burada en önemli nokta işverenin değişiklik ihtiyacı ve sağlayacağı yarar ile işçinin göreceği zarar arasındaki dengenin sağlanması noktasındadır. İşveren işçinin gerek iş ilişkisiyle gerekse özel hayatıyla olan durumunu gözeterek işçiye en az zararı vermeli ve başka edimlerle işçinin menfaatlerini korumalıdır. Örneğin fazla mesai uygulayan işveren işçinin geç saatte eve ulaşımını sağlamalıdır ya da ailesi olan ve ona bakmakla yükümlü olan işçinin işyeri değişikliğinde aile hayatı da göz önünde bulundurulmalı, gerekiyorsa aynı işe daha kolay uyum sağlayabilecek yani daha az zarar görecek farklı bir işçi gönderilerek hakkaniyete uygun ve ölçülü davranılmalıdır. Örneğin, Fransız mahkemesi
230 , Fransız hukuku açısından bkz; BAYCIK, Nakil Yetkisi, s. 495-496; Alman hukuku açısından bkz;
ALP, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, s. 406.
231 BAYCIK, Nakil Yetkisi, s. 494-495
81
aynı işe farklı bir işçi gönderebilecekken, eşi 9 aylık hamile olan bir işçinin işyeri değişikliğini hukuka uygun bulmamıştır232.
F. Saklı Tutma Kayıtları Genel İş Koşulları İlişkisi