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Uma freqüente questão discutida nas decisões aqui analisadas é a do choque entre, de um lado, a independência do Poder Executivo para elaborar as políticas ligadas a Assistência Farmacêutica, definir a verba orçamentária destinada a elas e executá-las, e de outro as decisões do Poder Judiciário que em alguma medida interferem em tais opções do administrador. Neste sentido, o município em sua defesa alega que ao julgar procedente o pedido de concessão de medicamentos, o Poder Judiciário estaria invadindo o âmbito de discricionariedade da administração pública e de certa forma se colocando como co-gestor de uma atividade que é incumbida ao Poder Executivo.

Sobre essa questão, está presente nas decisões que dão provimento ao pedido do autor a idéia de que o Poder Judiciário nada mais está fazendo do que obrigando o Poder Executivo a cumprir o que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional determinam no que diz respeito à garantia do direito à saúde. Segundo os desembargadores, a discricionariedade que cabe ao poder público não alcança a faculdade de se eximir da prestação de serviços ligados à saúde, mas simplesmente a de determinar o modo como tais serviços serão prestados. Isso inclui o fornecimento de medicamentos, mesmo daqueles que não estejam incluídos nos Programas de Assistência Farmacêutica do SUS.

“A prestação de serviços ligados à saúde não se reveste de discricionariedade, como entendem alguns. Muito pelo contrário, cuida-se de atividade devida, visto que órgãos e agentes não são possuidores da opção de não implementar ditos serviços”. Decisão 16.

“Não se fale que o acolhimento da pretensão implicaria em ingerência indevida de um Poder na esfera de atuação do outro. O Judiciário nada mais faz, com o acolhimento da pretensão, que garantir um direito constitucionalmente assegurado aos autores, o direito à saúde, que

compreende o fornecimento de medicamentos àqueles sem condições econômicas de adquiri-los”. Decisão 43.

“Ora, a decisão que assegura à parte o respeito a um direto individual não configura indevida ingerência do Poder Judiciário em poder discricionário do Poder Executivo, mas simples exercício de sua missão constitucional de fazer cumprir e respeitar as normas legais em vigor. Em outras palavras, o respeito ao princípio da conveniência e oportunidade da Administração

Pública não pode merecer o conceito tão lato que permita ao governante decidir se cumpre a lei. No caso, a discricionariedade do ato estará com a liberdade de decidir como atenderá a demanda, se por meio do medicamento específico recomendado por médico da rede pública ou de genéricos que produzam o mesmo efeito". Decisão 132.

Desta forma, nos casos em que as ações são julgadas procedentes em relação ao pedido do autor, ou seja, em 92% dos casos encontrados no banco, os desembargadores entendem que se o cidadão precisou recorrer ao Poder Judiciário para ver seu direito ao recebimento de medicamentos atendido, o que ocorre não é uma invasão deste na esfera da discricionariedade da Administração Pública, mas sim uma intervenção para que um direito constitucional seja garantido e não negligenciado pelo administrador. A lógica da decisão seria a de que o Judiciário não estaria interferindo nas atividades do Poder Executivo, mas sim o Poder Executivo que estaria deixando de cumprir sua tarefa essencial de efetivação de um direito fundamental.

“Não há como se negar a responsabilização do Estado quanto ao cumprimento de norma constitucional que prescreve que incumbe aos entes políticos garantir o acesso à saúde dos cidadãos. Logo, também é absolutamente incabível qualquer alegação no sentido de que não cabe ao julgador imiscuir-se na atividade administrativa, porquanto não há que se falar em desobediência ao Princípio da Tripartição dos Poderes, uma vez que a autora tem direito à vida e à saúde como corolários do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana

(artigo 1o, III, CF), que é o norteador da interpretação e aplicação do direito. Deste modo,

se o Estado-administração não atender a tais direitos de forma voluntária, o Poder Jurisdicional o compelirá ao cumprimento das garantias fundamentais dos cidadãos, até porque vigente o Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional a toda lesão ou ameaça a direitos (artigo 5o, XXXV, CF)". Decisão 19.

“É dizer, o Estado não possui a alternativa de não fornecer o medicamento ao paciente. O Judiciário não se substitui ao Administrador. Antes, procura apenas defender a letra da Constituição Federal, sob pena de colocá-la como mero corolário de direitos que jamais seriam atingidos, o que, com certeza, não era o propósito do constituinte, nem é a intenção da lei". Decisão 22.

Está presente também nas decisões o entendimento dos desembargadores de que é facultado ao administrador público a escolha da “forma como vai cumprir a lei”, mas não se “vai cumprí-la ou não”. Assim, segundo esta lógica, caso a política pública deixe de atender o cidadão, não prevendo o fornecimento do medicamento que lhe é necessário, isso não seria uma escolha permitida, dado que o Judiciário interpreta esta “omissão” como um não cumprimento da lei. Em outras palavras, o não fornecimento do medicamento requerido, entendido pelos desembargadores como descumprimento da lei, é considerado pelo Judiciário como lesão a direito constitucional “líquido e certo”, cabendo ao cidadão, como no caso de qualquer outra lesão a direitos, valer-se da jurisdição para fazê-lo cumprir. Neste sentido, o

Judiciário entende que as disposições constitucionais relativas à saúde pública não são meras disposições programáticas a orientar a implementação de políticas públicas posteriormente, mas constituem direitos subjetivos auto executáveis, sendo portanto passíveis de reclamação judicial nos casos de omissão administrativa.

“Deste modo, o não fornecimento de medicamento é ato administrativo que passa ao largo da razoabilidade e, assim sendo, deve ser tido como contrário à lei e anulável pelo Judiciário porque, se a saúde de um lado é direito público subjetivo do cidadão, por outro é dever do Estado”. Decisão 25.

“Finalmente, não há como dizer que o Judiciário estaria invadindo a seara da Administração, pois, na verdade, a decisão, com base na Constituição, teve exatamente o objetivo de sanar a falha de atendimento do próprio Estado”. Decisão 42.

“Não se diga que a condenação propugnada representa invasão à esfera de atuação privativa do executivo e importa em violação do princípio da separação de poderes. O mínimo que se pode acentuar a respeito é que a nenhum pretexto a Administração Pública pode deixar de cumprir o núcleo essencial de um direito a prestação (até porque corresponde ao dever de ação do Poder Público), especialmente quando esse direito qualifica-se como direito fundamental, ao negar a dispensação, a Administração deixa de atender ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, vulnera direito subjetivo e atrai a indeclinável atuação de controle do Judiciário". Decisão 110.

“Não há intromissão do Judiciário na independência dos outros poderes porque o não fornecimento dos medicamentos no presente caso se reveste de ilegalidade causadora de lesão a direito líquido e certo. Não resta alternativa para a impetrante que não a de se socorrer a instrumentos constitucionais e legais para ver o atendimento de seu direito à saúde que, juntamente com o direito à vida, tem predominância sobre outros interesses. E o Judiciário, neste aspecto, está cumprindo sua função constitucional, sem invasão na discricionariedade de outros poderes". Decisão 113.

2.5.2. Questão da competência para o fornecimento de medicamentos segundo a política de