Sözleşme çerçevesinde arsa sahibinin iki adet asli borcu bulunmakta olup;
bunlardan ilkini yukarıda değinildiği üzere arsanın inşaata elverişli ve ayıpsız bir şekilde yükleniciye teslim borcu; ikincisini ise sözleşme ile kayıt altına alınan arsa paylarının yükleniciye devir borcu oluşturmaktadır.126
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, öncelikle yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olacak şekilde eser meydana getirilmeli, daha sonra arsa sahibinin pay devri edimini yerine getirmesi talep edilmelidir.127 Bu noktada, arsa sahibinin, arsa payı devretme borcunun yüklenicinin binayı tamamlayarak bağımsız bölümleri kendisine teslimi ile muacceliyet kazanması söz konusu olacaktır.128 Arsa sahibi, arsa payı devri edimini sözleşme çerçevesinde kararlaştırılan arsa paylarının inşaatın tamamen
125 “3194 Sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde, 31.12.2017 tarihinden önce yapılmış imara aykırı ve kaçak yapılar için uygulanacağından içeriği itibarıyla geriye etkili olarak uygulanması öngörülmüş bir düzenlemedir. Usulü kazanılmış hakkın istisnası olan geriye etkili bir kanuni düzenleme olması sebebiyle anılan hükmün mahkemelerce eldeki davalar için de uygulanması gerektiği gibi, yeni düzenlemenin temyiz aşamasında Yargıtay'ca da gözetilmesi gerekir.” - Yargıtay 15. HD, 25.10.2018 tarih, 2018/1235 E., 2018/4073 K. sayılı karar (www.kazanci.com)
126 Erman, s. 52-59; Kartal, Kat Karşılığı, s. 105-109.
127 YHGK, 24.02.2016 tarih, 2014/23-724 E., 2016/168 K. sayılı karar.
(www.kazanci.com)
128 Kartal, Kat Karşılığı, s. 109.
bitirilmesi ile yükleniciye devretmek suretiyle yerine getirebileceği gibi inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli olarak tapu devri şeklinde de yerine getirebilmektedir.129 Yüklenicinin gerek binanın tamamını gerekse kademeli olacak şekilde belirli bölümlerini inşa etmesini müteakip arsa payı devrini talep edebileceği yönündeki bu kural, eser sözleşmelerinde bedelin muacceliyetini kayıt altına alır TBK m. 479 hükmünün kat karşılığı inşaat sözleşmelerine kıyasen uygulanmasından kaynaklanmaktadır.130 Bu kural, aynı şekilde, TBK m.97’ nin zorunlu bir sonucudur.131 Sözleşmenin her iki tarafa borç yükleyen niteliğinden dolayı, ifa sırası öncelikli olarak tarafına teslim edilen arsa üzerinde öncelikli bina yapma yükümlülüğü bulunan yüklenicidedir.132
Kural bu olmakla birlikte, sözleşmede pay devri için spesifik bir tarih ya da inşaat seviyesinin belirlenmesi halinde, anılan tarih ya da inşaat seviyesi itibarıyla arsa sahibinin pay devrini gerçekleştirmesi söz konusu olacaktır.133
Yargıtay, sözleşme çerçevesinde avans niteliğinde aşamalı pay devrinin kabul edilmiş olması halinde dahi inşaatın imar mevzuatına riayet edilmeksizin yapılması durumunda arsa sahibinin arsa payı devri yönündeki edimini ifaya zorlanamayacağını içtihat etmektedir.134
129 YHGK, 24.02.2016 tarih, 2014/23-724 E., 2016/168 K. sayılı karar.
130 Durak, s. 229; Erman, s. 54; Kartal, Kat Karşılığı, s. 109.
131 Kartal, Kat Karşılığı, s. 109.
132 YHGK, 24.02.2016 tarih, 2014/23-724 E., 2016/168 K. sayılı karar
133 Erman, s. 52.
134 “Taraflar arasında biçimine uygun düzenlenen sözleşmenin 9. maddesinde, sözleşme tanziminden itibaren 28 ay içinde inşaatın tamamlanarak anahtar teslimi arsa sahiplerine bağımsız bölümlerinin verilmesi kararlaştırılmıştır. Yüklenici inşaatı tamamladığını savunmakta ise de belediyesinden alınan cevabi yazıda, mevcut
Yargıtay’ ın yerleşik kararları uyarınca, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin yüklenicinin kusuru ve temerrüdü üzerine arsa sahibi tarafından feshedilmesi halinde, feshin ileriye etkili sonuç doğurabilmesi için inşaat tamamlanma seviyesinin % 90 oranı ve üzerine ulaşması ve kalan eksik işlerin sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi gerekmekte olup; fesih anında inşaatın ifade olunan orana tekabül etmesi halinde yüklenicinin inşaatı getirdiği seviyeye denk düşecek şekilde arsa payı devri talep etmesi söz konusu olabilmektedir.135
imalâtın imara uygun olmadığı bildirilmiştir. Kural olarak yüklenicinin bedel olarak kararlaştırılan tapu payını isteyebilmesi için inşaat projesine ve yasa hükümlerine uygun tamamlaması zorunludur (BK. 364. maddesi). Sözleşmede avans niteliğinde aşamalı pay devri kabul edilse dahi inşaatın imar planına ve yasaya aykırı olması durumunda arsa sahibi devirle yükümlü tutulamayacağından devir yapmaması halinde edimini ifaya zorlanamaz.” - Yargıtay 15. HD, 16.10.2008 tarih, 2007/6493 E., 2008/6078 K. (www.kazanci.com)
135 Kostakoğlu, Kat Karşılığı İnşaat, s. 710,711; Erman, s. 117; “Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru sebebiyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi ( tamamlanma oranı ) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hak ettiği arsa
payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm ( ve arsa payı ) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.01.1984 tarih ve 3/1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Sözleşmenin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili fesih olacağı hususu inşaatı yargılama safhasındaki son durumu itibari ile belirlenmelidir. Sözleşmenin ileriye etkili feshine karar verilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranının üzerinde ve kabul edilebilir nitelikte olması gerekir.” – Yargıtay 23. HD, 21.05.2018 tarih, 2015/5183 E., 2018/3243 K.
(www.kazanci.com); “… Mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, inşaat seviyesi araştırılmalı, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK' nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydıyla gerek 15.
HD' nin ve Dairemizin gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında inşaatın % 90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili fesih koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli ve buna göre davacının dava konusu talepleri ilke olarak hak ettiği kabul edilmeli ve sözleşme hükümleri de incelenerek talepler karara bağlanmalı, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde sözleşmenin geriye etkili fesih koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalı ve şimdi olduğu gibi
davanın reddine karar verilmelidir.” – Yargıtay 23. HD, 05.02.2013 tarih, 2012/5310 E., 2013/523 K. (www.kazanci.com); “Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup yüklenici Ramazan tanınan ek süreye nazaran inşaatı tamamlayamamış ve borçlu temerrüdüne düştüğünden arsa sahibinin akdin feshini isteme hakkı doğmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporu ile diğer raporda inşaatın seviyesi açısından belirgin çelişki vardır. Ek sözleşmedeki "inşaatın süresinde bitmemesi halinde devredilmeyen bağımsız bölümlerin arsa sahibine kalacağına dair hüküm" inşaatın getirildiği seviye nazara alındığında cezai şart olarak tacirin iktisaden mahvına sebep olacak nitelikte bulunup geçersiz sayılmıştır.
Bu durumda akdin 25.1.1994 tarih ve 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye ya da geriye etkili biçimde feshinin gerekip gerekmediği üzerinde durulmalıdır. Bu nedenle mahkemece inşaatın getirildiği seviyedeki raporlarda mevcut çelişki yeni bir bilirkişi kurulundan alınacak raporla giderilmeli inşaatın
%90 üzerinde tamamlandığı anlaşıldığı takdirde bu seviyeye göre yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerin adedi ve konumları belirlenip akdin ileriye etkili feshine ve davacı Mustafa'nın 4 nolu daire ile ilgili tapu iptal talebinin kabulüne ve yine 3 nolu daire ile ilgili mahkemece belirlenen bedele hükmedilmeli ve böylece akit ileriye etkili şekilde fesih ve tasfiye olunmalıdır. Alınacak raporda belirlenecek inşaatın seviyesi, akdin ileriye etkili feshini haklı kılacak derecede olmadığı takdirde ise akdin geriye etkili feshine ve yükleniciden daireleri satın alan davacı Mustafa'nın yüklenicinin akdi yerine getirmemesi ve tapuyu hak kazanmaması nedeniyle kendisinin de 4 nolu dairenin tapusunun iptalini ve tescilini talep edemeyeceği kabul edilerek 4 nolu dairenin tapusunun iptali istemi red edilmelidir.” - Yargıtay 15. HD, 04.02.2005 tarih, 2004/7507 E., 2005/505 K. (www.kazanci.com).
II. YÜKLENİCİNİN BORÇLARI
Eser sözleşmesinde, yüklenicinin eser meydana getirme ve meydana getirilen eserin maddi bir şekilde tezahür etmesi halinde onu teslim etme şeklinde iş görme ve teslim üst başlıklarında iki asli borcu ve bu asli borçların sözleşmeye uygun ifasını sağlar gerek TBK çerçevesinde yer alan gerekse işin niteliği itibarıyla ortaya çıkan bir kısım yan borcu bulunmaktadır.136 Yüklenicinin eser sözleşmesi çerçevesinde yan borçlarının bir kısmı iş görme ediminin ifasına bir kısmı ise eserin teslimine yönelik olup; yüklenicinin iş görme ediminin ifasına yönelik yan borçları; işi sadakat ve özen çerçevesinde yapma, işin tarafınca yapılması ya da gözetim altındaki kişilere yaptırılması, araç, gereç ve malzeme çerçevesinde borçları, genel ihbar külfeti, işe zamanında başlama ve devam etme şeklinde; teslime yönelik tezahür eden yan borcu ise ayıba karşı tekeffül hükümleri şeklinde sıralanmaktadır.137
Eren’ e göre yüklenicinin eser sözleşmesinde yer alan asli borçları, eser meydana getirme, teslim ve özen borçlarından oluşmaktadır.138
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde ise, bazı yazarlarca139 yüklenicinin eser sözleşmesi çerçevesindeki asli ve yan borçlarının kıyasen uygulanması yoluna gidilmiş ve fakat bununla birlikte kat karşılığı inşaat sözleşmesine has uygulama ve yargı içtihatlarında yerleşik hale gelen hususlar da borç kapsamında ele alınmıştır. Bazı yazarlar140, sözleşme çerçevesindeki yüklenici borçlarını daha dar bir kategoriye tabi
136 Tandoğan, Cilt II, s. 48.
137 Tandoğan, Cilt II, s. 48-233.
138 Eren, Borçlar Özel, s. 602.
139 Kartal, Kat Karşılığı, s. 67-85.
140 Erman, s. 33-59.
tutmuş ve yüklenicinin eser sözleşmesindeki asli borçları çerçevesinde bir ayrım yapma yoluna gitmişlerdir.
Bu çerçevede, doktrinde kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçları hususunda üzerinde mutabık kalınan tam bir kategori ayrımı bulunmamakla birlikte;
sözleşmenin tanımında yer alan yüklenici asli edim borçları çerçevesinde ve bu asli edimlerin bu sözleşme türüne uygun yan borçları ile en nihayetinde yargı içtihatları da göz önünde bulundurulmak üzere yüklenicinin borçları aşağıda yer aldığı şekilde incelenmiştir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmenin tanımı göz önünde bulundurulduğunda, yüklenicinin sözleşme çerçevesinde;
Arsa sahibince sözleşme gereği tarafına devredilecek olan arsa paylarına karşılık arsa üzerinde bütünlük taşır bir bina inşa etmek,
İnşa ettiği bina çerçevesinde, sözleşme ile arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmek,
şeklinde asli iki borcu bulunduğu gözlemlenmektedir.141 Yüklenicinin bu iki asli borcu dışında sözleşme çerçevesinde özellik arz eden başkaca borçları da bulunmaktadır.142