A. Sözleşmeye Uygun Bina İnşa Etme Borcu
2. Araç – Gereç, Malzeme Sağlama Borcu
İnşaatın yapımında gereken araç ve gereçler ile yapıda kullanılan malzeme birbirinden farklı kavramlara işaret etmektedir.199 Eserin meydana getirilmesinde kullanılan çalışma araç ve gereçleri tamamlanmış eserin teslimini müteakip eserden ayrılabilen ya da yüklenicinin mülkiyetinde bulunması nedeniyle geri alınabilen maddeler olmasına karşın; “malzeme” ile eserin imal edildiği madde ve eser içerisinde kalan hammaddelerin açıklanması amaçlanmaktadır.200 Bu çerçevede, inşaatta kullanılan şantiye binası, beton kalıpları, iskeleler, yapı makinaları ve aletleri (çekiç, testere vb.), hafriyat makinaları, beton karma makinası, vinç, makina yedek parçaları, makinaların çalışmasında kullanılan akaryakıt, tesisat yapı iskeleleri, geçici köprü ve geçici yollar gibi unsurlar çalışma araç ve gereçleri kategorisinde yer almakta iken201; bina inşasında kullanılan taş, kum, çimento, inşaat demirleri, çakıl, beton ve binanın içindeki bağımsız
198 Erman, s. 48.
199 Erman, s. 41; Tandoğan, Cilt II, s. 102.
200 Tandoğan, Cilt II, s. 102, 104.
201 Erman, s. 41; Seliçi, İnşaat Sözleşmeleri, s. 26, 27; Tandoğan, Cilt II, s. 102.
bölümlerde yer alan pencere, kapı, lavabo, küvet ve binaya monte edilecek tesisat gibi unsurlar malzeme kategorisi içerisinde yer almaktadır.202
Eserin meydana getirilmesi çerçevesinde kullanılacak olan araç, gereçlerin sağlanması borcu, TBK m. 471/4 kapsamında ifade olunduğu üzere aksine bir uyulması gerekli kural ya da anlaşma olmadığı sürece yükleniciye ait olup203; yüklenicinin eserin meydana getirilmesinde kullanılacak araç ve gereçlere sahip olmaması, anılan araç ve gereçlerin kiralanması, satın alınması ya da masrafı tarafına ait olacak şekilde herhangi bir diğer yolla temini suretiyle söz konusu borcun yerine getirilmesini beraberinde getirecektir.204
Eserin meydana getirilmesi çerçevesinde kullanılacak olan malzemenin sözleşmenin hangi tarafınca sağlanacağı hususu hakkında Kanun’ da açık bir hüküm bulunmamakla birlikte205; doktrinde malzemenin taraflardan hangisince sağlanacağı hususunda bir görüş ayrılığı mevcuttur. Bir görüşe göre, TBK m. 472/1 ve 2 hükmünün anlamı ile 471/4 hükmünün zıt anlamından iş sahibince sağlanacağı öne sürülmektedir.206 Tandoğan tarafından öne sürülen diğer bir görüş uyarınca TBK m. 472/1 hükmüne tekabül eden mülga BK m. 357/1 hükmünün “Müteahhit, imal ettiği şeyde kullandığı malzemenin iyi cinsten olmamasından dolayı iş sahibine karşı mesul ve bu hususta bayi
202 Kurt, s. 63; Tandoğan, Cilt II, s. 104.
203 TBK m. 471/4.
204 Kurt, s. 63.
205 Aral/Ayrancı, s. 377; Eren, Borçlar Özel, s. 611; Gökyayla/Zevkliler, s. 513; Kurt, s. 63; Öz, İnşaat, s. 122; Tandoğan, Cilt II, s. 104.
206 Aral/Ayrancı, s. 377; Eren, Borçlar Özel, s. 611.
gibi mütekeffildir.“ şeklindeki ifadesi ile maddenin ikinci fıkrasından önde gelmesi malzemeyi yüklenicinin sağlayacağı görüşünü desteklemektedir.207
İnşaat sözleşmelerinin uygulanmasında ise malzemenin genellikle yüklenici tarafından sağlandığının gözlemlendiği belirtilmektedir.208 Keza, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde kabul gören genel ilke de malzeme sağlama borcunun yükleniciye ait olduğu yönündedir.209 Hususun aksinin sözleşme ile kararlaştırılması da pek tabi mümkündür.210
Eser sözleşmesi malzemenin sağlandığı taraf yönünden olağan (klasik) ve eser teslimi sözleşmesi şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutulurken211, sözleşme çerçevesinde yüklenicinin malzeme sağlamayı üstlenmesi eser teslim sözleşmelerini gündeme getirmekte; yüklenici eser teslim sözleşmesi ile hem malzemeyi sağlama hem de eseri meydana getirme borcunu üstlenmektedir.212
Yüklenicinin meydana getirilecek eserde malzeme sağlamayı üstlenmesi, onun aynı zamanda “iyi cins” tabir edilen ayıpsız, sözleşme ve inşa edilecek binaya uygun bir malzemeyi sağlama yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir.213
207 Tandoğan, Cilt II, s. 105.
208 Gökyayla/Zevkliler, s. 513; Kurt, s. 63.
209 Erman, s. 37; Kartal, Kat Karşılığı, s. 73.
210 Kartal, Kat Karşılığı, s. 73.
211 Eren, Borçlar Özel, s. 611; Gökyayla/Zevkliler, s. 513.
212 Eren, Borçlar Özel, s. 611; Gökyayla/Zevkliler, s. 513.
213 Aral/Ayrancı, s. 378; Eren, Borçlar Özel, s. 611, 612; Kurt, s. 63.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde malzemenin kalitesi arsanın niteliği uyarınca değişiklik gösterebilmekle birlikte,214 sözleşme çerçevesinde aksi kararlaştırılmadığı hallerde yüklenicinin TBK m. 86 anlamında en az “ortalama kaliteli” ve inşa edilecek binanın yapısına elverişli bir malzeme kullanması söz konusu olacaktır.215 Yüklenici tarafından sağlanacak malzemenin aynı zamanda yeterli miktarda olması da gerekmekte ve malzemenin inşa edilecek bina niteliğine elverişsiz ve yetersiz olmasından dolayı doğacak sonuçlardan yüklenicinin sorumluluğu gündeme gelmektedir.216
Müşterek hukukta yüklenicinin işlemek zorunda olduğu esas malzemeyi sağlamakla yükümlü olduğu sözleşmenin eser değil, satış sözleşmesi olarak kabul edilmesi söz konusudur. 217 Borçlar Kanunumuz eser teslimi sözleşmesini müşterek hukukta olduğu gibi bir çeşit satış sözleşmesi saymamakla beraber; anılan sözleşme çerçevesinde yüklenicinin temin ettiği malzeme iyi cins değilse, onun, iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olacağını ifade etmektedir.218 (TBK m. 472/1)
Doktrinde yer alan baskın görüşe göre219 yüklenici tarafından temin edilen malzemedeki ayıplar yüzünden eserde bozukluk meydana gelmesi halinde yüklenicinin
214 Erman, s. 41.
215 Aral/Ayrancı, s. 379; Kartal, Kat Karşılığı, s. 73; Öz 123; Tandoğan, Cilt II, s. 106.
216 Öz, İnşaat, s. 123.
217 Herman Becker, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, İkinci Bölüm Çeşitli Sözleşme İlişkileri Madde 184-551, (Çeviren: Suat Dura), Ankara, Yargıtay Yayınları, 1993, s.
602, madde 365.
218 Tandoğan, Cilt II, s. 106.
219 Becker, s. 602 m.365; Becker, Art. 365, Nr.2; Gautschi, Art. 365, Nr. 2b, 8d; Oser Schönenberger, Art. 365, Nr. 2; Giger; Vorbem zu Art. 197-210, Nr. 8; Sem. Jud. 101 (1979), sh. 347. Nakleden Tandoğan, Cilt II, s.107 dipnot 108a; Tandoğan anılan
sorumluluğunun, satış sözleşmesindeki ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayandığı savunulmaktadır.220
Aral, bu fikre katılmanın mümkün olmadığı yönünde görüşünü belirtirken; bu durumun yüklenici hakkında ayıbın sebebine göre farklı sorumluluk hükümlerinin uygulanmasına yol açacağı ve bu sonucun teleolojik yoruma uygun olmayacağı hususlarını vurgulamaktadır.221
Bu yöndeki düşüncenin özünde yer aldığı belirtilen Gauch’ un düşüncesi uyarınca, eserdeki bozuklukların bir kısmının malzemedeki ayıp, bir kısmının ise inşa hatasından meydana gelmesi halinde yüklenicinin sorumluluğunun anılan iki sebep uyarınca farklı hükümlere tabi olması hukuksal açıklık yaratarak, güvenlik bakımından karışıklıklara sebep olacaktır.222 Gauch’ un, malzemedeki ayıp yüzünden meydana getirilen eserin ayıplı olması durumunda, yüklenicinin, eser sözleşmesinde ayıba karşı tekeffül hükümlerine (TBK m. 475 vd.) tabi olacağı; buna karşılık TBK m. 472/1 çerçevesinde yapılan yollamanın sadece zapta karşı tekeffül sorumluluğu ile sınırlı kaldığı ve yüklenicinin zapta karşı tekeffül sorumluluğunun söz konusu olması halinde satış sözleşmesindeki hükümlerin uygulanacağı yönündeki görüşü belirtilmektedir.223
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde, yüklenicinin sağladığı malzeme çerçevesindeki ayıp sebebiyle meydana getirilen eserin ayıplı olması durumunda hiç bu
yöndeki görüşü benimsemekle birlikte, aynı zamanda TBK m. 475’e de dayanılabileceğini belirtmektedir. Tandoğan, Cilt II, s. 107.
220 Seliçi, İnşaat Sözleşmeleri, s. 100; Tandoğan, Cilt II, s. 107.
221 Aral/Ayrancı, s. 379.
222 Nakleden Seliçi, İnşaat Sözleşmeleri, s. 100; Tandoğan, Cilt II, s.107.
223 Nakleden Seliçi, İnşaat Sözleşmeleri, s. 101; Tandoğan, Cilt II, s. 107.
ayrımlara gidilmeksizin doğrudan TBK m. 475 (BK m. 360) hükümlerinin uygulandığı belirtilmektedir.224