Onurhan Solmaz Başvurusu: Başvuru, İzmir’de yaşayan travesti ve transseksüeller hakkında bir yerel gazetede çıkan köşe yazısına ilişkindir

Transseksüel başvurucunun, kendisinin ve kendisiyle aynı kimliğe sahip bi-reylerin aşağılandığı ve halkın kin ve düşmanlığa sevk edildiğini belirterek şikâyette bulunduğu köşe yazısı hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı

Halbuki bu yorum eleştiriye oldukça açıktır. Somut olayda, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dolayısıyla cinsel kimliğe yönelik bir ayrımcılık söz konu-sudur ve cinsel yönelim ile cinsiyet kimliği açıkça özel hayatın gizliliği kapsa-mındadır.⁷⁵ Dolayısıyla somut olaydaki ayrımcılık yasağının ihlalinin, açıkça anayasal bir hak grubuyla ilişkilendirilmesi mümkündür ve hatta Anaya-sa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası gereği AİHS kararları doğrudan uygulanabilir niteliktedir.⁷⁶ Burada değinilmesi gereken bir başka husus ise nefret söyle-mi ile cinsel kimlik arasındaki ilişkidir. Kararda önemsizleştirildiği gibi etkili başvuru ve ayrımcılık yasağının bu şekilde ihlal edilemeyeceğini söylemek mümkün değildir. AİHM’in Orlandi ve Diğerleri v. İtalya kararında vurguladı-ğı gibi, cinsel kimlik özel yaşamın bir parçasıdır.⁷⁷ Somut olayda bir nefret söylemi iddiası vardır ve AİHM’in Vejdeland ve Diğerleri / İsveç⁷⁸ kararında belirttiği gibi, şiddete çağrı olmasa bile, halkın bir bölümüne hakaret eden, alay ya da iftira içeren söylemlerde bulunmak da nefret söylemini oluşturur, bu da köken ya da ırk temelinde yapılan ayrımcılık kadar ciddidir. Bu kararda eşcinsellikle ilgili dağıtılmış bir broşürden ötürü İsveç makamları başvurucu-lara okuldan uzaklaştırma ve para cezası vermiştir. AİHM kararında, broşür-lerde “eşcinselliğin bir cinsel sapma eğilimi olduğu ve toplum üzerinde ah-laken yıkıcı etkiler doğurduğu” ifadelerine yer verildiğini, ayrıca broşürlerin, eşcinselliğin HIV ve AİDS’in yerleşmesine yol açtığı ve pedofilinin önemini azalttığına işaret ettiğini söyler. AİHM’e göre bu ifadeler, nefrete dayalı ey-lemlere teşvik etmese bile, çok ciddi ve ön yargılı ifadelerdir. Nefrete teşvik için mutlaka şiddet kullanmaya çağrı gerekmez, belirli bir gruba hakaret,

75 AİHM, cinsel kimliği özel hayat bağlamında korumaktadır:

“Mahkeme, heteroseksüel bir çoğunluğun homoseksüel bir azınlığa karşı güdümlü önyargısını oluşturan politika ve kararları onaylamayı ısrarlı şekilde reddetmiştir. (…) Olumsuz tutumlar, geleneğe atıflar ve belli bir ülkedeki genel varsayımların kendisi, tıpkı farklı ırk, köken veya renge yönelik olumsuz tutumlarda olduğu gibi, Mahkeme tarafından farklı muamele için yeterli bir haklı görme nedeni sayılmaz. (…)”

Bavey ve diğerleri v. Rusya, İHAM, 67667/09 44092/12 56717/12, 20/06/2017, § 70.

76 Rıza Türmen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İç Hukukumuza Etkileri, Anayasa Yargısı Dergisi, 17. Cilt, 2000, s.32-42.

77 Orlandı ve Diğerleri v. İtalya, Başvuru no. 26431/12.

78 Vejdeland ve Diğerleri v. İsveç, Başvuru no. 1813/07.

verilmiştir. İlgili nefret söylemi ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirildi-ği için, transseksüel başvurucu, bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi değerlendirmesinde, etkili başvuru ve ayrımcılık yasağının an-cak başka hakla bağlantılı olursa inceleneceğini belirterek, kabul edilemez-lik kararı vermiştir.

alay ya da iftira eden söylemler de nefret söylemidir. AİHM, İsveç Yüksek Mahkemesi’nin insanların ifade özgürlüğü hakkını kullanırken başkalarını gereksiz yere incitici ifadelerden kaçınmaları gerektiği yolundaki görüşü-nü paylaşmış ve başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği şikayetini reddetmiştir. Türk Ceza Kanunu md. 122 bağlamında nefret söylemi ile de-ğerlendirilebilecek ve özel hayata ilişkin ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurabilecek bir olayda Mahkeme, homofobinin pratik uygulamalar eliyle yeniden açığa çıkarılmasına ses çıkarmama tercihinde bulunmuştur. TCK md. 122 nefret ve ayrımcılık suçunu, pozitif bir düzenlemeye kavuşturmuş olsa da henüz yasalaşmadan da eleştirilmiştir. 2021 yılı itibariyle Türkiye, nefret suçlarını mevzuatında tanımış ve “cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği”

hukuken korunan temeller arasında kapsanmamıştır; 2014 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunu 122. maddedeki düzenleme, cinsel yönelimi veya cinsiyet kimliğini içermemektedir. Sadece “dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep” bağlamındaki nefret suçla-rı kanunla tanınmıştır. Bu durum, “nefret suçlasuçla-rının kâğıt üzerinde kaldığı”

yorumuyla eleştirilmiştir.⁷⁹ Ancak hukuken, yaşanan bariz nefret suçu ve ay-rımcılık yasağı ihlallerinin yine de stratejik bir genişletici yorumla TCK md.

122 bağlamında cezalandırılmasının önünde bir engel yoktur. Yasa koyucu burada açık bir şekilde koruma grubu belirlemiş ve bu koruma gurubuna yönelik seçimlik ve bağlı hareketleri suç olarak düzenlemiştir ancak kanun gerekçesinde “Nefret suçlarında hedef mağdurdan öte mağdurun üyesi ol-duğu sosyal gruptur. Fail için ise ön yargı, açık veya örtülü şekilde suçun iş-lenme motivasyonunu oluşturmaktadır. Ayrımcılık temelli olması nedeniyle nefret suçu, fail ve mağdur ile birlikte tüm toplumu yakından etkilemektedir.

Bu kapsamda Türk Ceza Adalet Sistemine daha uygun olacak şekilde TCK’da, ayrımcılık suçuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir.” Ayrıca suçun tanımı madde metninde yoktur. Gerek madde metninde, gerekçesinde ve gerekse değişiklik gerekçesinde bu suçun tanımı yapılmamıştır. Yargıtay, bir kararında bu suçun tanımında öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gö-ren nefret ve ayrımcılık suçu ile nefret söylemi tanımlarının dikkate alınması gerektiğine işaret etmiştir. Yargıtay’a göre “TCK’da yapılan bu düzenleme karşısında, ‘nefret suçu, ayrımcılık ve nefret söylemi’ kavramlarının bilinmesi zorunlu hale gelmiştir. Ancak, yasa koyucu bu kavramların yasada tanımlan-ması yoluna gitmemiştir. Bu nedenle öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nefret ve ayrımcılık suçları ile nefret söylemi tanımlarının

benimsen-79 TCK 122 hayal kırıklığı: Nefret suçu kağıt üstünde kaldı:

http://www.agos.com.tr/tr/yazi/17260/tck-122-hayal-kirikligi-nefret-sucu-kagit-ustunde-kaldi

mesi gerekir.”⁸⁰ Diyerek suçun tanımının verilmemiş olmasından dolayı su-çun tavsifinde uluslararası insan hakları hukuku anlayışının söz konusu ola-bileceğini vurgulamıştır.

Bu karar olumlu bir adım olarak görülse de Tolga Şirin kararı eleştirmiş ve Mahkeme’nin konuyu kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı ile ilgili ele alırken, etraflı değerlendirmelere girmekten sakınmış olduğunu söyle-yerek sadece bir ölçülülük değerlendirmesi yaptığını vurgulamıştır.⁸¹ Ger-çekten de meselenin salt ölçülülük ile ilgili olmadığı ve ayrımcılık yasağı boyutuna girilmesi gerektiği söylenmelidir. Aksi halde uygulama eliyle yara-tılan homofobi ve transfobi aşılamayacak ve TCK md. 122 önemli bir kırılgan grubu, koruma kapsamına almamış olacaktır. Türk Ceza Kanunu’na nefret ve ayrımcılığa ilişkin 122. maddeyi ekleyen 6529 sayılı Kanun’un gerekçesin-de “Nefret suçlarında hegerekçesin-def mağdurdan öte mağdurun üyesi olduğu sosyal gruptur. Fail için ise ön yargı, açık veya örtülü şekilde suçun işlenme motivas-yonunu oluşturmaktadır. Ayrımcılık temelli olması nedeniyle nefret suçu, fail ve mağdur ile birlikte tüm toplumu yakından etkilemektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Adalet Sistemine daha uygun olacak şekilde TCK’da, ayrımcılık su-çuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir” denilmiştir. Yargıtay içtihadı ve aşağıda ifade edilecek AİHM Protokolü ekseninde, genişletici bir yorumla bu madde kullanılarak LGBTİ+’lara yönelik nefret suçu ve ayrımcılık yasağı ihlalleri cezalandırılabilir.

80 Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 30.03.2016 tarih ve 2015/26353 E., 2016/6373 K.

81 Tolga Şirin, age, s.20.