Objektif/Maddî Unsur - İslam Ceza Hukukunda suça teşebbüs

F. UNSURLARI

2. Objektif/Maddî Unsur

Fâilin bir suçu tamamlamak maksadıyla ortaya çıkan hareketlerinin teşebbüs olarak değerlendirilebilmesi için elverişli hareketlerle suçun icrasına başlanılması, icrasına başlanılan suçun tamamlanamayıp icra hareketlerinin yarıda kalması ya da

334_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 158; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 314; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 55.}

335_{Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku, I, 417; Alacakaptan, Suçun Unsurları, s. 59; Sözüer, Suça Teşebbüs,}

s. 160; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 314; Önder, Ceza Hukuku, s. 387; Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 456; Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD, LV/1, s. 87.

336

337_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 160-161; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 315; Önder, Ceza Hukuku, s. 387;}

Tozman, Suça Teşebbüs, s. 44; Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD, LV/1, s. 97.

338_{Taner, Ceza Hukuku, s. 267; Alacakaptan, Suçun Unsurları, s. 60; Önder, Ceza Hukuku, s. 387.} 339_{Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD, LV/1, s. 97.}

istenilen neticenin meydana gelmemesinin fâilin elinde olmayan sebeplere dayanması gerekir.341

Elverişli hareketlerle suçun icrasına başlanması teşebbüsün maddî unsurunun pozitif yönünü; icra hareketlerinin tamamlanamamış ya da neticenin gerçekleşmemiş olması da negatif yönünü oluşturmaktadır.342

a. Elverişli Hareket

Ceza hukukunda elverişliliği ifade etmek için, elverişli vâsıta kavramı kullanılmaktadır. Son dönemlerde elverişli vâsıta kavramının kullanmasına yönelik eleştirilerle343_{birlikte vasıtanın elverişli olmasından, hareketin elverişliliği anlayışına}

doğru bir evrilme söz konusudur.344_{Örneğin vesâit-i mahsusa kavramının maksadı tam}

olarak ifade etmediği ve yanlış anlama ve yorumlara sebep olarak teşebbüs ve tamamlanmış suç bakımından işlenmesi özel bir aracı gerektiren ve gerektirmeyen suçlar şeklinde yeni bir ayrımın doğmasına sebep olacağı; kanun koyucunun böyle bir amacının olmadığı savunulmaktadır.345_{Bu konudaki yeni anlayış TCK’da da etkisini}

göstermiştir. 765 sayılı mülga TCK’nın 61. maddesindeki vesâiti mahsusa tabiri 5237 sayılı yeni TCK’da elverişli hareket olarak yeniden düzenlenmiştir.346_{Modern ceza}

kanunları, vasıtanın elverişliliğini terk ederek hareketin elverişliliği kavramını benimsemeye başlamışlardır.347_{Bizde maddî unsurun pozitif yönünü ele alırken elverişli} hareket kavramını kullanmayı tercih ediyoruz.

Fâilin, suç sayılan bir eylemi gerçekleştirmek için şüpheye mahal vermeyecek şekilde hareketi tamamlaması yeterli değildir. Bunun yanında icra edilen hareketin de elverişli olması gerekir.348_{Elverişlilik ise hareketin kanunda suç sayılan sonucu}

meydana getirebilme iktidarı/selâhiyeti olarak ifade edilebilir.349_{Hareketin elverişliliği}

ise hem kullanılan aracın hem de suçun maddî konusunun, fiilin bütünü bakımından

341_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 183; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 319.} 342_{Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD, LV/1, s. 98.}

343_{Sözüer, İçel ve arkadaşları elverişli vâsıta kavramının yanlış olduğunu savunmaktadırlar. Bk. Sözüer,}

Suça Teşebbüs, s. 185; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 320. Ayrıca bk. Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 126.

344_{Bk. Alacakaptan, Suçun Unsurları, s. 61; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 94; Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s.}

464; Tozman, Suça Teşebbüs, s. 59.

345_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 185; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 320.} 346_{Bk. Yeni TCK. 35/1. md.}

347_{Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 464; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 94; Tozman, Suça Teşebbüs, s. 59.} 348_{Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 464; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 94; Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD,}

LV/1, s. 99.

sonucu doğurmaya elverişli olmasını ifade etmektedir.350_{Bu kavram, neticeyi}

gerçekleştirmek için fâilin elverişli hareketlerinin yanı sıra harekete geçmek için gerekli olan elverişli vasıtaları da içine almaktadır.351 Hareketin elverişli olup olmadığı, her bir suç tipi için teşebbüsten önceki koşullar somut olarak göz önüne alınarak tayin edilmelidir.352 Kullanılan aracın elverişsiz olmasıyla yetersiz olmasını da birbirinden ayırmak gerekir.353

Modern ceza hukukunda elverişliliğin tespit ve tayininde genel geçer bir ölçütün konmasının imkânsız olduğu savunulmuştur.354_{Bu yüzden elverişliliğin nasıl tespit}

edileceği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu konunun detayları için ilgili yerlere atıf yapmakla yetineceğiz.355

b. İcraya Başlama

Modern ceza hukukunda tek başına suç kastı ve açığa vurulmayan niyetler cezalandırılamaz. Zira psişik durumların hukûkî mevcudiyeti yoktur.356_{Teşebbüsün}

varlığından bahsedebilmek için, fâilin suçun icrasına başlamış olması gerekir.357_İcra

hareketlerine başlanması teşebbüsün varlığı için esas teşkil etmektedir. Aynı niteliğe sahip olmadığı gerekçesiyle hazırlık hareketleri cezalandırılamaz.358_{Modern hukukta}

genel kabul gören anlayışa göre bir suç tasavvur ya da kararının varlığını gösteren bütün hareketler, icra hareketleri kapsamında değerlendirilemez. Mesela suçta kullanılacak aracın seçimi, elde edilmesi, mağdur ya da suç konusu hakkında bilgi edinilmesi, icraya yönelik planlar yapılması gibi faaliyetler suça hazırlayıcı nitelikte kabul edilir. Hazırlık hareketleri ise kişi özgürlüğüne ve dokunulmazlığına gereksiz müdahalelerde bulunmaya yol açacağı kaygısıyla, prensip olarak suç alanının dışında kabul edilerek cezalandırılmazlar.359_{Bu hareketler başlı başına müstakil bir suç teşkil etmesi}

350_{Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 94; Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD, LV/1, s. 99.}

351_{Bk. Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 94-95; Tozman, Suça Teşebbüs, s. 59; Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD,}

LV/1, s. 99.

352_{Alacakaptan, Suçun Unsurları, s. 61.}

353_{Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD, LV/1, s. 99.}

354_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 185; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 321.}

355_{Elverişliğin nasıl tespit edileceğine dâir teoriler için bk. Soyaslan, Teşebbüs Suçu, s. 91 vd.; Sözüer,}

Suça Teşebbüs, s. 185 vd.; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 320 vd.; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 96 vd.

356_{Dönmezer, “Teşebbüste Hazırlık ve İcra Hareketleri Tefrîki”, İÜHFM, VIII/3-4, s. 437; Alacakaptan,}

Suçun Unsurları, s. 61; Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 458;.Tozman, Suça Teşebbüs, s. 69.

357_{Önder, Ceza Hukuku, s. 389; Soyaslan, Teşebbüs Suçu, s. 61-62; Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 194; İçel}

v.dğr, Suç Teorisi, s. 324.

358_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 183; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 319; Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 458;}

Tozman, Suça Teşebbüs, s. 72.

durumunda cezalandırılırlar.360_{Mesela bir kimseyi öldürmek için silah temin etmek}

başlı başına suç kabul edildiği için fâil cezalandırılır. Bu noktada hazırlık hareketleriyle icra hareketlerinin birbirinden nasıl ayrılacağı, icra başlangıç anın tespiti sorunu önem kazanmaktadır.

Hazırlık hareketleriyle icra hareketlerinin birbirinden ayrılması için birçok görüş ileri sürülmüş, bütün suç tiplerine uygulanabilir kesin ve net bir ölçüt ortaya konulamamıştır.361 İcra başlangıcının tespiti noktasında ileri sürülen görüşler objektif, sübjektif ve karma teoriler şeklinde sınıflandırılabilir.

ba. Objektif Teoriler

Objektif teoriyi savunan hukukçular fâilin iç durumu, suç kastı ve iradesini dikkate almaksızın, harekete, hareketin suçun sonucuna uzaklığına, mahiyetine bakarak hazırlıkla icra başlangıcı arasındaki noktayı tespit etmeye çalışırlar.362_{İcra başlangıcının}

tespitinde fâilin sübjektif yönünü değil; fâil tarafından icra edilen hareketlerin objektif anlamını esas alırlar.363_{Yani hazırlık-icra hareketi ayrımını yaparken fâilin suç işleme}

irâdesine yönelik gerçekleştirmiş olduğu maddî nitelikteki bir takım hareketlere bakarlar. Fâilin suç işleme irâdesini tek başına yeterli görmez.364

Şeklî-objektif teori olarak isimlendirilen bu görüşe göre, bir hareketin icra başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için, söz konusu hareketin fâilin işlemek istediği suç tipinde tanımlanan unsurlardan birini ya da kanunda belirtilen ağırlaştırıcı sebeplerden birini oluşturması gerekir.365 Fâilin çalacağı malın üzerine elini koymuş olması hırsızlık suçunun teşebbüsüne ait icra hareketlerinden birini oluşturur. Ancak hırsızlık maksadıyla merdiven kurması, duvar delmesi hırsızlık suçunun ağırlaştırıcı sebeplerini oluşturduğu için bunların fâili de icraya başlamış kabul edilir.366

360_{Dönmezer, “Teşebbüste Hazırlık ve İcra Hareketleri Tefrîki”, İÜHFM, VIII/3-4, s. 437.}

361_{Alacakaptan, Suçun Unsurları, s. 62; Soyaslan, Teşebbüs Suçu, s. 65; Aydın, “Suça Teşebbüs”,}

AÜHFD, LV/1, s. 98.

362_{Dönmezer, “Teşebbüste Hazırlık ve İcra Hareketleri Tefrîki”, İÜHFM, VIII/3-4, s. 440; Önder, Ceza}

Hukuku, s. 393; Yüce, Turhan Tufan, Teşebbüste Hazırlık ve İcra Hareketlerinin Ayrılması Problemi ve Uygun İllet Teorisinin Bu Probleme Tatbiki Denemesi, s. 15. Ayrıca bk. Aksoy, Suça Teşebbüs, s.

69; Tozman, Suça Teşebbüs, s. 74.

363_{İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 324.} 364_{Önder, Ceza Hukuku, s. 393}

365_{Bk. Dönmezer, “Teşebbüste Hazırlık ve İcra Hareketleri Tefrîki”, İÜHFM, VIII/3-4, s. 440; Sözüer,}

Suça Teşebbüs, s. 194; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 324.

Şeklî-objektif teori, ceza kanunlarının sigortası mâhiyetindeki suç ve cezada kânûnîlik ilkesine sıkı sıkıya bağlı olması yönüyle üstün tutulurken; önerilen tipiklik ölçütünün kabulüyle icra hareketi kapsamında değerlendirilip cezalandırılması gereken bazı hareketlerin hazırlık hareketi olarak değerlendirilmesine yol açması sebebiyle de tenkide uğramıştır. Mesela öldürmek amacıyla mağdurun evinin önünde pusu kurmak bu görüşe göre hazırlık hareketi kapsamında değerlendirilecek ve fâile herhangi bir ceza uygulanamayacaktır.367

Objektif teori kapsamında nedensellik teorisi, maddî-objektif teori gibi çeşitli görüşler de ileri sürülmüştür.368

bb. Sübjektif Teoriler

Bu teoriye göre esas olan, fâilin suç işleme yönünde ortaya koyduğu irâdedir.369 Sübjektif temelden hareket eden bu teoriye göre teşebbüse anlam kazandıran husus fâilin suça yönelik kastıdır.370_{Dış dünyada meydana gelen objektif değişikliklerin bir anlamı}

yoktur.371_{Bir hareket fâilde kesin olarak beliren bir suçu işleme iradesini gösteriyorsa,}

icra hareketlerine başlanmış sayılır.372_{Suçlu irâdesini açığa vuran bir kimsenin}

tehlikelilik halini veya suç işleme irâdesini kesin olarak gösteren hareketlerin yapılmasıyla icraya başlanmış olur.373

Bu teori bir varsayımdan hareket etmesiyle aslında hazırlık hareketleriyle icra hareketlerinin arasını ayırmada yetersiz olduğu; fâilin kastının belirlenmesi halinde, suçun gerçekleşmesine yakın ya da uzak olduğuna bakılmaksızın her bir hareketin teşebbüs nedeniyle cezalandırılmasını önerdiği,374_{cezalandırmanın sınırlarını aşırı}

şekilde genişleterek kişi hak ve özgürlükleri açısından sakıncalı durumlar doğurduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir.375

367_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 194; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 325.}

368_{Bu teorilerle ilgili ayrıntılı bilgi için bk. Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 195 vd.; Yüce, Teşebbüste Hazırlık}

ve İcra Hareketlerinin Ayrılması Problemi, s. 17 vd.; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 325 vd; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 69 vd.; Tozman, Suça Teşebbüs, s. 74 vd.

369_{Önder, Ceza Hukuku, s. 392; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 87; Tozman, Suça Teşebbüs, s. 84.}

370_{Dönmezer, “Teşebbüste Hazırlık ve İcra Hareketleri Tefrîki”, İÜHFM, VIII/3-4, s. 445; Yüce,}

Teşebbüste Hazırlık ve İcra Hareketlerinin Ayrılması Problemi, s. 23; Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 202;

İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 328; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 87.

371_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 202; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 328.}

372_{Dönmezer, “Teşebbüste Hazırlık ve İcra Hareketleri Tefrîki”, İÜHFM, VIII/3-4, s. 445; Önder, Ceza}

Hukuku, s. 392; Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 202.

373_{Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 88.}

374_{İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 328. Bk. Tozman, Suça Teşebbüs, s. 85.} 375_{Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 89-90.}

63 bc. Karma Teoriler

Objektif ve sübjektif teorilerin icra hareketlerinin başlangıcını tespit konusunda ortaya koydukları ölçütlerin ve sunmuş oldukları çözümlerin yeterli olmadığından yola çıkan karma teorilerin ortak noktasını, sübjektif bir temele dayanarak objektif ölçütler geliştirmek oluşturmaktadır.376

Karma teorilere göre yaptığı hareketlerden yola çıkarak öncelikle fâilin kastı belirlenmelidir. Fâilin bir suçu işlemeye yönelik kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesinden sonra bunun objektif bir ölçüt ile de desteklenmesi gerekmektedir.377 Yani sübjektif esas üzerine kurulu bu teoriler hazırlık ve icra hareketleri ayrımı yapılırken, hareketlerinden yola çıkarak işlemek istediği suç bakımından fâilin kastına ulaşmaya çalışır. Buna göre fâilin düşüncesini kesin olarak ortaya koyan hareketler icra, koyamayanlar ise hazırlık hareketleri kapsamında değerlendirilir.378

c. Neticenin Meydana Gelmemesi

İcra hareketlerinin tamamlanamaması ya da hareketlerin tamamlanmasına rağmen neticenin meydana gelmemesi teşebbüsün negatif (eksik) unsurunu oluşturmaktadır.379_{İcrasına başlanılan suçun tamamlanmamış olması teşebbüsün varlığı}

için zorunludur. Çünkü tipik neticenin gerçekleşmesi durumunda suç tamamlanmış olacağından teşebbüsten bahsetmek mümkün olmayacaktır.380

Teşebbüsün söz konusu olabilmesi için icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da hedeflenen neticenin gerçekleşmemesi fâilin irâdesi dışındaki bir sebepten yani fâilin elinde olmayan bir engelden kaynaklanmalıdır. Zira fâil icra hareketlerini kendi isteğiyle durdurmuş ya da icra hareketlerini bitirmesine rağmen neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf etmişse bu durumda teşebbüs değil; birincisinde gönüllü vazgeçme ikincisinde ise faal nedâmet söz konusu olur.381

376_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 206; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 331; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 90. Bk.}

Tozman, Suça Teşebbüs, s. 89.

377_{Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 90.} 378_{Önder, Ceza Hukuku, s. 395.}

379_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 226; Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 468; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 170;}

Aydın, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD, LV/1, s. 99.

380_{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 220; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 338; Aksoy, Suça Teşebbüs, s. 170; Tozman,}

Suça Teşebbüs, s. 120.

Neticenin tamamlanma anının tespiti fâilin teşebbüsten mi yoksa tamamlanmış suçtan mı cezalandırılacağının belirlenmesi noktasında önem taşımaktadır. Ayrıca icra hareketlerinin durdurulması ya da hareketlerin tamamlanmasına rağmen neticenin gerçekleşmemesinin sebeplerinin tespit edilmesi teşebbüs-tamamlanmış suç ayrımının yanı sıra vazgeçmenin zorunlu ve gönüllü olduğunu belirleme konusunda da önem arz etmektedir.

Gönüllü vazgeçme ve faal nedâmet konusu suça teşebbüsten vazgeçme ve sonuçları başlığı altında ele alınacağı için konunun ayrıntılarını oraya bırakıyor ve teşebbüsün çeşitlerine geçiyoruz.

Belgede İslam Ceza Hukukunda suça teşebbüs (sayfa 72-78)