Bazı hallerde cezalar hafifletilebilir ya da düşürülebilir. Suç için kanunda tespit edilmiş olan cezanın uygulanması mümkün olmaz. Her biri ayrı bir çalışmanın konusu
217 İbn Ferhûn, Tebsiratü’l-hükkâm, II, 202 ( ْمِهْيَلَع ُ َّالله َمَّرَح اَّمَع ُساَّنلا ىَهاَنَتَيِل ٍّرِس َرْيَغَو ًةَيِن َلاَع ِّدَحْلا ُةَماَقإ َنوُكَي ْنَأ يِغَبْنَي). 218 Zeyla‘î, Tebyînü’l-hakâik, III, 163; Aynî, el-Binâye, VI, 190; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, V, 212;
İbn Nüceym, el-Bahrü’r-râik, V, 4; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, VI, 3. Ayrıca bk. Bilmen, Istılâhât, III, 187; Behnesî, el-Ukûbe, s. 13; a.mlf. Nazariyyât, s. 163; el-Ânî-el-Umrî, Fıkhu’l-ukûbe, I, 68; Akşit, İnsanî Esaslar, s. 52; Dağcı, Müessir Filler, s. 33.
219 İbnü’l-Arabî, Ahkâmu’l-Kur’ân, III, 335; İbn Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, s. 298-301; Avvâ, Fî
Usûli’n-nizâmi’l-cinâi, s. 94; Behnesî, Nazariyyât, s. 163; Zeydan, el-Medhal, s. 335; Uteybe, el- Muhâdarât, s. 20; Kahveci, “Hukuk Açısından Ceza Vermenin Teolojik Boyutu”, KSÜİFD, I/2, s. 30;
Maşalı, Münteha, “Ölüm Cezası”, DİA, XXXIV, 42.
220 Avvâ, Fî Usûli’n-nizâmi’l-cinâi, s. 96-97; Behnesî, es-Siyâsetü’l-cinâiyye fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, s.
270; el-Ânî-el-Umrî, Fıkhu’l-ukûbe, I, 69.
221 Mâverdî, el-Ahkâmu’s-sultâniyye, s. 386.
222 el-Ânî-el-Umrî, Fıkhu’l-ukûbe, I, 69; Kahveci, “Hukuk Açısından Ceza Vermenin Teolojik Boyutu”,
KSÜİFD, I/2, s. 33.
223 İbn Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, s. 298; Behnesî, el-Ukûbe, s. 13; a.mlf. es-Siyâsetü’l-cinâî, s. 270-
271; Uteybe, el-Muhâdarât, s. 21-22.
224 İbn Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, s. 299; el-Ânî-el-Umrî, Fıkhu’l-ukûbe, I, 66-68; Uteybe, el-
Muhâdarât, s. 22; Dağcı, Müessir Filler, s. 34; Bardakoğlu, “Ceza”, İİİGYA, I, 324-325; Maşalı,
40
olacak olan bu hususları zikretmekle ve ilgili yerlere atıflar yapmakla yetineceğiz. Cezayı düşüren sebepler tövbe,225 af,226 sulh,227 zaman aşımı,228 kısas hakkına varis
olma229 ve suçlunun ölümü230 olarak sıralanabilir.
Bu bölümde İslam ceza hukukunda suç ve ceza teorisiyle ilgili genel bilgiler vermeye çalıştık. Suça teşebbüsün konu edileceği bu çalışmada suç ve ceza konularına yer verilmesinin sebebi, teşebbüs teorisini sağlam bir zemine inşaa etme çabasıdır. Çünkü teşebbüsle tamamlanmış bir suç arasında suçun genel unsurları bakımından fark yoktur. Sadece maddî unsuru oluşturan icra hareketlerinin tamamlanıp tamamlanmaması ya da istenilen neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesi yönüyle farklılık söz konusudur. Dolayısıyla teşebbüsle tamamlanmış suçu birbirinden bağımsız olarak ele almak, bir takım yanlış sonuçların elde edilmesine ve isabetsiz analizlerin yapılmasına sebep olacaktır. Bu yüzden suç ve ceza teorisine genel hatlarıyla da olsa yer verme ihtiyacı hâsıl olmuştur.
Klasik fıkıh külliyâtında suça teşebbüsle ilgili pratiklerin fazla olmasına rağmen özel bir bölüm ya da başlığın bulunmaması, suça teşebbüsle ilgili doğrudan çalışmaların son dönemlere ait olması konuyu biraz daha karmaşık hale getirmektedir. Bunu biraz azaltmak ve daha iyi anlaşılmasını sağlamak için modern ceza hukukunun sistematiğine bağlı olarak konunun İslam hukukundaki izleri sürülmeye çalışılacaktır. Bu yüzden ikinci bölümde suça teşebbüs kavramına ve modern hukuktaki yerine temas edeceğiz. Bazı konulara değinirken daha sonra tekrara düşmemek için İslam hukukçularının o husustaki kanaat ve yaklaşımlarına da ilgili kısımlarda yer vermeye çalışacağız.
225 Tövbenin cezalar üzerindeki etkisi hususunda geniş bilgi için bk. Ebû Zehra, el-Ukûbe, s. 216; Âmir,
et-Ta‘zîr, s. 516; Uteybe, el-Muhâdarât, s. 414; Mecâlî, Abdulhamid İbrahim, Muskıtâtü’l-ukûbeti’t- ta’zîriyye, s. 290; Gâmidî, Abdullah Atıyye Abdullah, Esbâbu sukûti’l-ukûbe fi’l-fıkhi’l-İslâmî, s. 219-
220; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 213; Akşit, İnsanî Esaslar, s. 145; Dalgın, Nihat, İslam’da
Tevbe ve Cezalara Etkisi, s. 83 vd.; Bardakoğlu, “Ceza”, DİA, VII, 477.
226 Affın cezalara etkisi için bk. Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 774-777; Ebû Zehra, el-Ukûbe, s. 473; Âmir,
et-Ta‘zîr, s. 510-515; Behnesî, el-Ukûbe, s. 233; Uteybe, el-Muhâdarât, s. 413-414; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 215; Atar, Fahrettin, “Af”, DİA, I, 395 vd.
227 Geniş bilgi için bk. Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 773; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 215. 228 Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 778 vd.; Âmir, et-Ta‘zîr, s. 522 vd.; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I,
215 vd.
229 Dede Efendi, es-Siyâsetü’ş-şer‘iyye, s. 137; Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 777 vd.; Karaman, Mukayeseli
İslam Hukuku, I, 215 vd.
230 Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 770; Ebû Zehra, el-Ukûbe, s. 473 vd.; Âmir, et-Ta‘zîr, s. 509 vd.; Behnesî,
41
İKİNCİ BÖLÜM
SUÇA TEŞEBBÜS KAVRAMI VE MODERN HUKUKTAKİ YERİ
Ceza kanunlarının özel kısımlarında yer alan suç tipleri, bir süreç içinde gerçekleşen olaylar silsilesinin belirli bir kısmının suç olarak tanımlanmasıyla oluşturulmuştur. Ortaya çıkan bir olayın hangi aşamasının ceza hukukunu ilgilendirdiği yani cezalandırılabilir olduğu önem taşımaktadır. Ceza hukukunda suçun oluşum aşamaları olarak da ifade edilen bu safhalar hazırlık hareketleri, teşebbüs, suçun tamamlanması ve sona ermesi kavramlarıyla ifade edilmektedir.231 Doktrinde suç yolu
(iter criminis) olarak isimlendirilen bu aşamaların, ceza hukuku bakımından birbirinden farklı hukûkî sonuçları vardır.232
Suç yolunda, önce suç işleme düşüncesi doğar. Suç işlemeye karar verildikten sonra, nasıl işleneceğine yönelik plan ve hazırlık yapılarak icra hareketlerine başlanır.
233 Suç yolunda ilerleyen fâil bu aşamaları bitirir ve netice meydana gelirse suç
tamamlanmış olur. Ancak icrasına başlanan bu hareketler fâilin elinde olmayan sebeplerden dolayı kesilebilir ya da tamamlanmasına rağmen suç tanımında yer alan sonuç gerçekleşyebilir. Bu duruma suça teşebbüs denir. Fâil suça teşebbüsten sorumlu tutulur.234 Burada modern hukukun suça teşebbüs anlayışıyla ilgili genel bilgileri sistematik biçimde vermeye gayret edeceğiz. Çünkü bu, İslam ceza hukukunda suça teşebbüsün izlerini sürmede, konuyu anlaşılır ve sistemli bir şekilde sunmada, ilkeler belirleme ve teoriyi oluşturmada bizlere kolaylık sağlayacaktır.
A. TANIMI
Arapça “şbs” kökünden tefa‘ul babından mastar olarak kullanılan teşebbüs, lügatte bir işe girişmek, başlamak, bir şeye sımsıkı yapışmak235 gibi anlamlara gelmektedir.
231 İçel, Ceza Hukuku, s. 445; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 296; Soyaslan, Teşebbüs Suçu, s. 3; Özgenç, İzzet,
Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 454.
232 Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku, I, 413; İçel, Ceza Hukuku, s. 445. 233 Avcı, “Suça Teşebbüs”, ERÜHFD, VIII/2, s. 8.
234 Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku, I, 413; İçel, Ceza Hukuku, s. 445; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 296;
Avcı, “Suça Teşebbüs”, ERÜHFD, VIII/2, s. 8.
235 Cevherî, es-Sıhâh, “şbs” md.; İbn Manzûr, Lisânu’l-Arab, “şbs” md.; Feyyûmî, el-Misbâh, “şbs” md.;
42
Teşebbüs kavramı tek başına genellikle iktisâdî bir amacı gerçekleştirmek için ortaya konulan girişimi ifade etmek için kullanılmaktadır.236 Ceza hukukunda kullanılan “suça teşebbüs” kavramı ise işlenmek istenen bir suçun icrasına elverişli araçlarla
başlanmasına rağmen, fâilin elinde olmayan sebeplerden dolayı icra hareketlerinin tamamlanamaması237 ya da icra hareketleri tamamlandığı halde fâilin iradesi dışındaki nedenlerden dolayı sonucun meydana gelmemesi şeklinde tarif edilir.238 Bir başka tarifte
ise fâilin icra hareketlerine başlayıp da iradesi dışındaki bir nedenden ötürü suçu
tamamlayamaması ya da tamamlamasına rağmen istenilen neticenin gerçekleşmemesi 239 olarak tanımlanmıştır.
Teşebbüse suç olma özelliğini veren unsur, fâilin irâdesi dışında bir “engel” nedeniyle icra hareketlerini tamamlayamaması ya da icra hareketlerini tamamlamasına rağmen istenilen neticenin gerçekleşmemesidir.240 Engelin nitelikli yani fâilin irâdesine
etki ederek hareketlerine devam etmesini imkânsızlaştırıcı ya da neticenin gerçekleşmesini önleyici bir özelliğe sahip olması gerekir.241 Fâil, teşebbüs aşamasında
kendi isteğiyle icra hareketlerini durdurur ya da icra hareketlerini bitirmesine rağmen sonucun gerçekleşmesini engellerse, bu durumda gönüllü vazgeçme söz konusu olup, fâil işlemeyi kastettiği suça teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz.242
Suça teşebbüs, terim olarak klasik fıkıh literatünde yer almamakla birlikte, fakihler tamamlanmış suçla tamamlanmamış suçu birbirinden ayırmışlar ve teşebbüse tamamlanmış suça oranla daha hafif cezalar öngörmüşlerdir.243 Günümüz İslam ceza
hukuku eserlerinde suça teşebbüsü ifade etmek için “şurû‘” kavramı kullanılmaktadır.244
236 Yarmalı, E. Sabri-Alp, Selçuk, Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 729; Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk
Terimleri Sözlüğü, s. 459.
237 Eksik teşebbüste, başladığı icra hareketlerini kendi isteğiyle durdurursa ihtiyarıyla vazgeçme söz
konusu olacağından fâil cezalandırılamaz. Mesela birisini öldürmek için tabancasını çeken kimse, silahını ateşlemekten kendi isteğiyle vazgeçerse, öldürmeye teşebbüsten ceza verilemez. Ancak tam teşebbüste kendi isteğiyle vazgeçse bile (faal nedâmet) icra hareketlerini tamamlamış olduğu için pişmanlığı kendisini cezadan kurtaramaz. Bk.Taner, Ceza Hukuku, s. 272-273; Önder, Ceza Hukuku, s. 399. İhtiyarıyla vazgeçme ve fâal nedâmete ceza uygulanıp uygulanmayacağı ileri de detaylı olarak ele alınacaktır.
238 Bk. Taner, Ceza Hukuku, s. 266; Alacakaptan, Suçun Unsurları, s. 60; İçel, Ceza Hukuku, s. 445. 239 Aksoy, Pervin, Türk Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs, s. 18; Yarmalı-Alp, Hukuk Terimleri Sözlüğü,
s. 729.
240 Aydın, Devrim, “Suça Teşebbüs”, AÜHFD, LV/1, s. 88. 241 Şen, Ersan, Türk Ceza Hukuku, s. 226.
242 İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 297.
243 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 169; Avcı, “Suça Teşebbüs”, ERÜHFD, VIII/2, s. 9.
244 Ebû Zehra, el-Cerîme, s. 278; Behnesî, el-Mevsû‘a, III, 327; a.mlf. Nazariyyât, s. 34; a.mlf. el-Cerâim,
s. 69; Hıdır, el-Cerîme, s. 93; Âmir, et-Ta‘zîr, s. 155, 238, 251, ; İbn Ali, Abdulilâh Ahmed Abdülmelik, Cerîmetü’ş-şurû‘ fi’l-cerîme, s. 2.
43
Arapça “şra” kökünden mastar olarak kullanılan bu kelime, lügatte “hüküm koyma, suya
dalma, bir işe başlama, girişme” 245 gibi anlamlara gelmektedir.
Klasik fıkıh literatüründe şurû‘ ya da teşebbüs kavramları kullanılmamaktadır. Ancak bazı suçların tamamlanmadığını beyan etmek için kaynaklarda (متي لا) ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. 246 Teşebbüs kavramı ilk defa 1858 tarihli ceza kanunun 55.
maddesinde padişaha suikasta teşebbüs şeklinde geçmektedir. Maddenin son kısmı “tasmim olunan cinâyetin icrasına bed’ etmek (başlamak) teşebbüstür”247 şeklindedir.248
Muasır bazı İslam hukukçuları tarafından “eksik/tamamlanmamış suç”249 olarak
da isimlendirilen suça teşebbüs, “bir suçu işleme kasdıyla icrâya başlayan kişinin
elinden olmayan bir takım sebeplerden dolayı icra hareketlerini tamamlayamaması ya da icra hareketlerini tamamlamasına rağmen istenilen neticenin gerçekleşmemesi”250
şeklinde tarif edilmiştir.
Eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayrımını dikkate almaksızın yapılan bir başka tarifte ise teşebbüs, suç işlemek maksadıyla çaba sarf edip, icrayı tamamlamaya güç
yetirememektir.251
Boynukalın ise teşebbüsü, suç yoluna giren ve elverişli hareketlerle doğrudan
doğruya suçun icrasına başlayan fâilin; elinde olmayan sebeplerden dolayı suç tipinin objektif nitelikteki unsurlarını kısmen veya tamamen gerçekleştirememesi olarak
tanımlamaktadır.252
245 İbn Manzûr, Lisânu’l-Arab, “şra” md.; Feyyûmî, el-Misbâh, “şra” md. (رملأا يف تعرش); Mv.f, “Şurû‘”,
XXVI, 92; Butris, el-Bustânî, Muhîtu’l-muhît, “şra” md. ( أدتبإ يأ اذك لعفب ديز عرش ); Usâimî, Abdullah Muhammed Abdurrahman, el-Cerîmetü’l-müstehîle beyne’ş-şerîati ve’l-kânûn, s. 24.
246 Bk. Serahsî, el-Mebsût, IX, 147; Kâsânî, Bedâi‘u’s-sanâi‘, VII, 97.
247 Zöhrap, Kirkor, Hukuk-ı Ceza, s. 166; Avcı, “Suça Teşebbüs”, ERÜHFD, VIII/2, s. 9.
248 Aynı kanunnamenin 46. maddesinde suça teşebbüs edene uygulanacak cezalara yer verilmiştir. “Bir
kimse bir cinâyetin îkaını tasmim edipte vesâit-i mahsusa ile icrasına bed’ ederek yed-i ihtiyarında olmayan esbâb-ı mânia haylûletiyle ol cinâyetin husûlüne muktezî ef‘âli ikmal edememişse… müteşebbis hakkında yedi seneden eksik olmamak üzere kalâbendlik ve müebbed nefy cezası hükm olunur.” Bk. Ahmed Ziya, Kânun-ı Ceza ve Teferruatı Şerhi, s. 184.
249 Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 400; Hıdır, Abdülfettah, el-Cerîme, s. 92.
250 Ebû Zehra, el-Cerîme, s. 278; Behnesî, el-Mevsû‘a, III, 327; a.mlf. Nazariyyât, s. 34; a.mlf. el-Cerâim,
s. 69; Hıdır, el-Cerîme, s. 93; İbn Ali, Abdulilâh Ahmed Abdülmelik, Cerîmetü’ş-şurû‘ fi’l-cerîme, s. 2 ( اهيف لعافلا ةدارلا لخد لا بابسلا هرثاباخ وأ فقو اذإ ةحنج وأ ةيانج باكترإ دصقب لعف ذيفنت يف ءدبلا وه عورشلا ). Ayrıca bk. Said Bey, Kemal Paşazâde, Teşebbüsât-ı Cürmiyye, s. 54 (Said Bey, suça teşebbüsü “yed-i
ihtiyarında olmıyan esbâb-ı mânia haylûletiyle icrası muattal veya neticesi gayri hâsıl olan fiiller”
olarak tarif etmektedir.); Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 398; Usâimî, el-Cerîmetü’l-müstehîle, s. 26; Avcı, “Suça Teşebbüs”, ERÜHFD, VIII/2, s. 9.
251 Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 398.
44
Teşebbüsün varlığının söz konusu olabilmesi için dört şartın bulunması gerekir. Kasıt, hareketin tipikliği gerçekleştirmeye elverişli olması, icra hareketlerine başlanmış olması ve fâilin elinde olmayan sebeplerden dolayı tipik neticenin gerçekleşmemesi.253
1789 Fransız İhtilâli’nden sonra modern ceza hukuk sistemlerinde kendine yer bulmaya başlayan bu kavramın, kadîm ulema tarafından kullanılmamış olmasını, günümüz İslam ceza hukukçularının kullanmalarına engel oluşturmadığını da belirtmek gerekir.254 Suça teşebbüs, klasik fıkıh kaynaklarında tamamlanmamış suç olarak yer almaktadır. Nitekim çalışmanın seyri içerisinde örneklerle ortaya konmaya çalışılacaktır.