İşlenemez Suçlara Teşebbüs

Udeh, klasik İslam hukuk literatüründe işlenemez suç ve cezasına rastlanmadığını620 _{iddia etmekle birlikte konununun akışı içerisinde görüleceği üzere bu}

tip suçlara teşebbüs örnekleri mevcuttur.

Lügatte “hvl” kökünden türeyen ve istif’al babından (ةلاحتسإ) şeklinde masdar olarak kullanılan bu kavram bir şeyin vukuunun imkânsızlığını621 _{ifade etmek ve bir} şeyin gerçekleşmesinin aklen ve âdeten mümkün olmadığını vurgulamak için

kullanılmaktadır.622

615 _{Bk. Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 83-84; Ebû Zehra, el-Cerîme, s. 106-110;}

616 _{Dönmezer-Erman, Ceza Hukûku, I, 454; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 351; Avcı, Suçlar ve Cezalar, s. 377;}

İbn Ali, Cerîmetü’ş-şurû‘, s. 115.

617 _{Dönmezer-Erman, Ceza Hukûku, I, 454; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 351; İbn Ali, Cerîmetü’ş-şurû‘, s.}

115.

618 _{Avcı, Suçlar ve Cezalar, s. 377.} 619 _{Avcı, Suçlar ve Cezalar, s. 224.} 620 _{Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 355-356.}

621 _{Feyyûmî, el-Misbâh, “hvl” md.; Usâimî, el-Cerîmetü’l-müstehîle, s. 56; Mv.f, “İstihâle”, III, 213.} 622 _{Mv.f, “İstihâle”, III, 213.}

109

Doktrinde muhal suç, mefruz suç, elverişsiz teşebbüs, imkânsız suç623 gibi isimlerle de ifade edilen işlenemez suç, ıstılahta suç işleme kastıyla yapılan hareketin ya

kullanılan vâsıtanın ya da suç konusunun elverişsizliği sebebiyle icra hareketlerinin bitirilememesi ya da neticenin gerçekleştirilmesine imkân bulunamaması olarak

tanımlanmaktadır.624 _{Kısaca işlenmesi mümkün olmayan suç olarak da ifade edilebilir.}625

İşlenemez suçtan bahsedebilmek için ya vâsıtanın elverişsiz olması ya da suç konusunun bulunmaması gerekir.626 Bu iki elverişsizliğin varlığı durumunda ise neticesizlik söz konusu olur.

İşlenemez suça teşebbüse ceza verilip verilmeyeceği konusunu ele almadan önce bu iki elverişsizlik durumunu örneklerle açıklamaya çalışalım.

a. Vâsıtanın Elverişsizliğinden Kaynaklanan İşlenemezlik

Bir suçun istenilen şekilde tamamlanabilmesi için elverişli vâsıtalarla işlenmesi gerekir. Kullanılan vâsıta gerçekleştirilmesi istenen suçu işlemeye uygun değilse, o zaman arzu edilen neticeye ulaşılamaz.627 _{Mesela ateşleme iğnesinin kırık olduğunu}

bilmeden ya da dolu zannederek boş olan silahı ateşleyen kişinin durumu böyledir. Ateşleme iğnesi kırık olan ya da boş olan silahla ateş ederek bir insanı öldürmek mümkün değildir. Çünkü kullanılan vâsıta bu işlevi görmeye elverişli değildir. Zehir olduğu düşüncesiyle su ya da zararsız bir maddeyi kullanarak bir insanı öldürmeye çalışmak da buna örnek olarak verilebilir. Zira su ya da zararsız bir madde zehirleme için elverişli bir vâsıta değildir. Bu yüzden her iki örnekte de amacı gerçekleştirmek üzere fâilin kullanmış olduğu araçlar öldürme suçunu işlemek için uygun vâsıtalar değildir. Dolayısıyla bu durumda suça teşebbüsün varlığı da ihtilaflıdır.628

623 _{Taner, Ceza Hukuku, s. 280; Erem, Türk Ceza Kanunu, I, 329; Alacakaptan, İşlenemez Suç, s. 13;}

Akbulut, İlhan, “İşlenemez Suç”, İÜHFM, LIII/1-4, s. 139.

624 _{Dönmezer-Erman, Ceza Hukûku, I, 459; Alacakaptan, İşlenemez Suç, s. 13-14; Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî,}

I, 356; Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 410; Hıdır, el-Cerîme, s. 149. Ayrıca bk. Akbulut, “İşlenemez Suç”,

İÜHFM, LIII/1-4, s. 139.

625 _{İbn Ali, Cerîmetü’ş-şurû‘, s. 77.}

626 _{Erem, Türk Ceza Kanunu, I, 329; Dönmezer-Erman, Ceza Hukûku, I, 459; Usâimî, el-Cerîmetü’l-}

müstehîle, s. 59.

627 _{Erem, Türk Ceza Kanunu, I, 329; Dönmezer-Erman, Ceza Hukûku, I, 459; Hıdır, el-Cerîme, s. 149.} 628 _{Örnekler için bk. Zöhrap, Hukuk-ı Ceza, s. 172-173.}

110

b. Suçun Konusunun Başka Bir Sebeple Ortadan Kalkmasından Kaynaklanan İşlenemezlik

Suçun işlenebilmesi için, suç konusunun yani bir mahallinin olması gerekir. Suçun konusu yoksa ya da başka bir sebepten ötürü ortadan kalkmışsa bu durumda işlenemez suçtan bahsedilir.629 _{Bir kimsenin başkasına ait zannederek kendi malını}

çalması ya da zina kasdıyla takarrub ettiği kadının kendi eşi çıkması gibi hususlar buna örnek verilebilir.630

İşlenemez suçta, suçun unsurlarından olan kasıt ve fiil yani maddî ve manevî unsurlar tamdır. Suçun yöneldiği mahal yani mağdur açısından ise neticenin gerçekleşebilmesi için gerekli unsurlar yoktur. Bu durumda herhangi bir saldırı ya da zarardan bahsetmek mümkün değildir.631

İşlenemez suç, şekil itibariyle tam teşebbüsle benzerlik arz etse de, neticenin gerçekleşme ihtimalinin bulunmaması yönüyle farklılık arz etmektedir.632 _{Zira her}

ikisinde de fâil icra hareketlerini tamamlamış olmasına rağmen gerçekleştirmeyi istediği sonuç vukû bulmamıştır. Ancak işlenemez suçla tam teşebbüsün birbirinden ayrıldığı nokta, işlenemez suçlarda neticenin gerçekleşmesi mümkün olmadığı halde; tam teşebbüste icrâî hareketlerle neticenin gerçekleşmesi tümüyle imkân dışı değildir.633

Mesela silahla hasmına ateş eden ancak atış konusundaki deneyimsizliğinden dolayı kurşunlardan hiçbirini isabet ettirememiş bir kimse, öldürmeye tam teşebbüste bulunmuştur. Bu kimse kurşunlardan birini hasmına isabet ettirememiş olsa bile kurşunları isabet ettirmesi ve karşıdaki insanı öldürmesi ihtimal dâhilindedir. Buna mukâbil boş silahla hasmına ateş eden bir kimsenin öldürme neticesini gerçekleştirmesi mümkün değildir.634 _{Çünkü kullanılan vâsıta öldürme fiilini gerçekleştirmek için uygun}

629 _{Erem, Türk Ceza Kanunu, I, 329; Dönmezer-Erman, Ceza Hukûku, I, 459; Hıdır, el-Cerîme, s. 149.} 630 _{Örnekler için bk. Zöhrap, Hukuk-ı Ceza, s. 172; Ahmed Ziya, Kânun-ı Ceza, s. 190.}

631 _{Ebû Zehra, el-Cerîme, s. 280.}

632 _{Zöhrap, Hukuk-ı Ceza, s. 172; Hıdır, el-Cerîme, s. 149. Ebû Zehra, tam teşebbüs (ةبئاخلا ةميرجلا) başlığı}

altında işlenemez suç konusunu el almıştır. Bunun iki sebebinin olduğunu düşünüyoruz. Birincisi, işlenemez suçla tam teşebbüsün birbirleriyle benzerlik arz etmesinden kaynaklanmaktadır. Ancak yukarıda da ifade ettiğimiz üzere işlenemez suçta neticenin gerçekme ihtimali söz konusu değildir. Ancak tam teşebbüste az da olsa bu imkân dâhilindedir. Bu iki suç tipinin benzerlik arz etmekle birlikte, sonuç itibariyle birbirlerinden farklı oldukları aşikârdır. İkincisi ise, Ebû Zehra’nın (v.1974) yaşamış olduğu dönemde modern İslam ceza hukukunun beşeri hukukta olduğu gibi, yeni ortaya çıkan bir takım teknik konularda, sistematik olarak henüz tam olarak netleşmemiş olmasıdır. Kanaatimizce bu iki sebepten dolayı Ebû Zehra, bu iki suç tipini tek bir suç gibi tam teşebbüs başlığı altında değerlendirmiştir. (Bu konuyla ilgili olarak bk. Ebû Zehra, el-Cerîme, s. 280).

633 _{Zöhrap, Hukuk-ı Ceza, s. 173; Hıdır, el-Cerîme, s. 149; Usâimî, el-Cerîmetü’l-müstehîle, s. 63.} 634 _{Taner, Ceza Hukuku, s. 280; Hıdır, el-Cerîme, s. 149.}

111

değildir. Bu iki örnek, işlenemez suçla tam teşebbüsün şekil itibariyle birbirine çok benzemesine rağmen, fâilin gerçekleştirmeyi hedeflediği neticenin meydana gelme ihtimalinin bulunup bulunmaması yönüyle birbirinden ayrılmaktadırlar.

İşlenemez suçla, teşebbüsü birbirinden farklı değerlendirmenin pratik sonucuna gelince, teşebbüsün neticesinde fâile eyleminin derecesine göre ceza verilebilirken; işlenemez bir suçtan dolayı fâile ceza verilip verilemeyeceği konusu tartışmalıdır.635

Pozitif hukukta işlenemez suça teşebbüsün cezalandırılıp cezalandırılmayacağı ile ilgili çeşitli nazariyeler ileri sürülmüştür.

Objektif nazariye’yi benimseyen hukukçular, işlenemez suçlarda neticenin

gerçekleşmesinin imkânsız olduğunu, suç işleme kastının ise fâile müeyyide uygulamak için tek başına yeterli olmadığını; cezalandırabilmek için neticeyle eylem arasında bir nedensellik bağının bulunması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bu tip suçlarda ise netice meydana gelmediğinden icra hareketleriyle netice arasında bir nedensellik bağı kurulamayacağını, dolayısıyla da işlenemez suça teşebbüsün cezalandırılamayacağını ileri sürmüşlerdir.636

Sübjektif nazariye’yi benimseyen hukukçular ise cürmî kasdın bulunmasını ve

bazı hareketlerle de açığa vurulmasını fâile ceza vermek için yeterli görmekte, neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesini dikkate almamaktadırlar. İşlenemez suça teşebbüs eden fâilin suç işleme irâdesinin mevcut olduğunu, hareketleriyle de bu düşüncesini açığa vurduğunu ve bu yüzden cezalandırılması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.637

Tehlike nazariyesini benimseyen hukukçular da, fâilin hareketleriyle suç işleme

kararlılığını açığa vurmasını esas alarak, her bir olayı ayrı ayrı değerlendirip ona göre fâile ceza verilip verilemeyeceğinin tespit edilmesinin daha doğru olacağını iddia etmişlerdir.638

İslam ceza hukukunda işlenemez suçun cezalandırılıp cezalandırılmayacağına geçmeden önce işlenemez suçla ilgili olarak şunları ifade etmeliyiz.

635 _{Dönmezer-Erman, Ceza Hukûku, I, 459.}

636 _{Bu nazariyeyle ilgili daha geniş bilgi için bk. Taner, Ceza Hukuku, s. 280-281; Dönmezer-Erman, Ceza}

Hukûku, I, 462; Alacakaptan, İşlenemez Suç, s. 44-47. Ayrıca bk. Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 411.

637 _{Bu nazariyeyle ilgili daha geniş bilgi için bk. Taner, Ceza Hukuku, s. 282-283; Dönmezer-Erman, Ceza}

Hukûku, I, 460-462; Alacakaptan, İşlenemez Suç, s. 32-35. Ayrıca bk. Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 411.

638 _{Bu nazariyeyle ilgili daha geniş bilgi için bk. Dönmezer-Erman, Ceza Hukûku, I, 460-462;}

112

İbn Hazm (v.456/1064), bir kimse suç işlemeye niyet ederek, suç sayılan fiilin icrasını tamamlasa; fakat daha sonra istenilen neticenin gerçekleşebilmesi için gerekli olan suç konusunun bulunmadığı anlaşılsa, bu kişinin gerçekte suçlu sayılamayacağını; ancak bu hareketiyle suçu ve İslam’ın koymuş olduğu yasakları hafife almış olacağını, işlemiş olduğu eylemler dünyevî bir cezayı gerektirmese de uhrevî sorumluluk doğuracağını ifade etmektedir. Mesela bir kimse yabancı olduğunu düşünerek zina kasdıyla takarrub ettiği kadının kendi eşi olduğu anlaşılsa, bu kişi zânî sayılamaz. Her kim ona zina isnadında bulunursa kazif haddiyle cezalandırılır. Ancak bu kişi zina kasdıyla bu fiili işlediği için -her ne kadar kendisine had cezası uygulanmasa da- niyetinden dolayı zina günahına girer.639

İbn Hazm değerlendirmesinde, bu tür bir suça teşebbüse hukûkî bir cezayı gerekli görmese de, uhrevî olarak cezayı gerektiren bir durum olduğuna, dolayısıyla da inanan bir kimsenin bunu hafife almaması gerektiğine dikkatleri çekmektedir.

Çağdaş İslam hukukçuları arasında işlenemez suça teşebbüse ceza verilip verilmeyeceği hususunda iki görüşün öne çıktığı görülmektedir.

Birinci görüşe göre, işlenemez suça teşebbüs cezayı gerektirir. Çünkü fâilin suçun icrasına başlamış olması yeterli olup, neticenin gerçekleşmemiş olması önemli değildir.640 _{Bu görüş sahipleri, fâilin cürmî kasdını dikkate alarak, suçun icrasına}

başlanmış olmasını cezalandırma için yeterli görürler. Bu yaklaşım tarzı, modern hukuktaki sübjektif nazariyye ile de örtüşmektedir.

İslam hukukuna göre, suça götüren vesileler, suçun konusu ve gayesi işlenemez suçta eşittir. Zira eylemi suç oluşturuyorsa bunların hiç biri fâilin cezâî sorumluluğunu düşürmez. Çünkü suçlunun mağdura tecavüz girişimi, netice versin ya da vermesin veyahut teşebbüsün neticesinin gerçekleşmesi mümkün olsun ya da olmasın esasen bir suçtur. Fâilin suç işleme niyeti devam ettiği ve hâricî bir takım hareketlerle bunu ortaya koyduğu sürece suçludur ve cezayı hak eder.641

İkinci görüş taraftarları ise işlenemez suça teşebbüsü cezayı gerektiren bir durum olarak görmezler. Çünkü ortada cezayı gerektiren hukûkî yararın ihlali söz konusu

639 _{İbn Hazm, el-İhkâm fi usûli’l-ahkâm, s. 530; Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, II, 374.}

640 _{Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 356; Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 414; Usâimî, el-Cerîmetü’l-müstehîle, s. 83.} 641 _{Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 356.}

113

değildir. Fâilin cürmî kasdı ceza verebilmek için tek başına yeterli değildir.642 _Bu

yaklaşım tarzı da modern hukukun objektif nazariyyesi ile örtüşmektedir.

İslam hukukunun cezalandırmadaki ana gayesi olarak ifade edebileceğimiz, “cezaların işlenmeden önce suça engel; suç işlendikten sonra ise fâilin tekrar suç

işlemesini önleyici” niteliğe sahip olması prensibinden hareketle birinci görüşün yani

suçun icrasına başlanmasını yeterli görüp, işlenemez suçu cezalandıran yaklaşımın daha isabetli ve İslam’ın cezalandırma anlayışının ruhuna daha uygun olduğu kanaatindeyiz.643 Gerek Hz. Peygamber’in (sas), “Ameller niyetlere göredir…”644 hadisini gerekse ondan neşet eden “Bir işten maksad ne ise hüküm ona göredir”645 kâide- i küllîyyesini de dikkate alırsak, fâil suç işleme kasdını suçun icrasına başlamakla açıkça ortaya koymuştur. Neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Sonuç gerçekleşmiş olsaydı bu durumda fâile işlemiş olduğu o suçun cezası verilecekti. Netice gerçekleşmemiş olsa bile bu teşebbüsünden dolayı kendisine ta‘zir cezası verilmesi gerekir. Fâilin bu teşebbüsü cezasız bırakılmamalıdır. Objektif nazariyyede olduğu gibi işlenemez suça teşebbüs eden fâile ceza verilmez ise bu durum -günümüzde adlî tıp ve kriminolojinin gelişmiş olmasına rağmen her zaman kesin sonuçlar vermediğini düşünürsek- ölümlerin sebepleri üzerindeki şüphelerin ve tartışmaların artmasına bağlı olarak mağdur kesimler üzerinde meydana getireceği haksızlık psikolojisinden dolayı taraflar arasında özellikle intikam alma duygusunun ve kan davalarının artmasına, kargaşa ve kaosun yaygınlaşmasına, kamu düzeninin bozulmasına sebep olabilir. Onun için işlenemez suça teşebbüsün, hem caydırıcılık ilkesi gereği hem de toplumun salâhiyyeti için yasama organı tarafından belirlenen uygun müeyyidelerle cezalandırılması isabetli olacaktır.

642 _{Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 414.}

643 _{İslamın birinci görüşü benimsediğini gösteren değerlendirmeler için bk. Hüsnî, el-Fıkhu’l-cinâî, s. 414.} 644 _{Buhârî, “Bedyü’l-vahy”, 1; Müslim, “Îmâra”, 156; Ebû Dâvud, “Talâk”, 11; Tirmizî, “Fezâilü’l-cihad”,}

16.

114

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZASI VE TEŞEBBÜSTEN VAZGEÇME Bu bölümde suç tiplerine teşebbüsün cezası klasik kaynaklardaki pratiklerden hareketle ele alınmaya çalışılacaktır. İkinci kısımda da suça teşebbüsten vazgeçmenin fâilin cezâî sorumluluğuna etkileri ele alınacaktır.

I. SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZASI

Yerleşik/klasik anlayışa göre İslam hukukunda suçlar had ve ta‘zirden oluşmaktadır. Bu suç tiplerine teşebbüsün cezası ise suçlunun durumu, suçun niteliği, mükerrer olup olmadığı, mağdur üzerinde meydana getirdiği olumsuz neticeler vb. âmiller göz önünde bulundurularak ilgili merciler tarafından tespit edilen ta‘zir türü yaptırımlardır.