İcra Hareketlerinin Tamamlanamaması

Teşebbüsten bahsedilebilmesi için, icrasına başlanılan suçun tamamlanmamış olması gerekir. Tipik neticenin gerçekleşmesi durumunda teşebbüsün değil, tamamlanmış bir suçun hükümleri geçerli olur.596

Neticenin meydana gelmemesi ya da icra hareketlerinin tamamlan(a)maması bir zorunluluk gereği olabileceği gibi, vicdânî de olabilir. Mesela Allah korkusu sebebiyle insanın zihninde ortaya çıkan, tamamen sübjektif içsel bir irâdenin neticesi olan pişmanlık-tövbe nedeniyle de olabilir. Suçun tamamlan(a)mamasına sebep olan bu iki durumun, fâilin sorumluluğu üzerindeki etkisinin ne olacağı tartışmalı bir konudur. Pişmanlık ve tövbenin cezâî sorumluluk üzerindeki etkisi daha sonra tartışılacağı için konunun bu yönünü oraya havale ediyoruz.

Suçu tamamlayamama sebebi, fâilin yakalanması, icra hareketlerini bitirmesine engel bir halin ortaya çıkması vb. bir etken ise suçlunun o ana kadar yaptığı eylemler suç teşkil ediyorsa, bu durumda icra hareketlerini tamamlamamış olması yani vazgeçmesi cezâî sorumluluğuna herhangi bir etki etmez. Kendisine suça teşebbüs hükümleri uygulanır.597

Teşebbüsün söz konusu olabilmesi için, suç yoluna giren fâilin icra hareketlerini bitirmiş olmasına rağmen elinde olmayan sebeplerden dolayı neticeyi gerçekleştirememiş olması gerekir.598 _{Bu durumda icrasına başlanan bir suçun}

neticesinin meydana gelmemesi, fâilin elinde olmayan sebeplerden dolayı icra hareketlerini yarıda bırakmak zorunda kalmasından kaynaklanıyorsa eksik teşebbüs; icra hareketleri tamamlanmasına rağmen tipik netice meydana gelmemişse tam teşebbüs söz konusu olur.599

Bu iki teşebbüs türüne uygulanacak yaptırımlara gelince, tatbik edilecek cezaların birbirinden farklı olması ceza siyaseti açısından bir gerekliliktir. Zira tamamlanmış bir suçla teşebbüs aşamasında kalmış olan suçun, mağdur üzerinde meydana getireceği maddî ya da manevî tesir nasıl aynı değilse; tam teşebbüsle eksik

596 _{Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 351-352; Ebû Zehra, el-Cerîme, s. 280-281. Ayrıca bk. Taner, Ceza Hukuku,}

s. 271; Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 220; Önder, Ceza Hukuku, s. 399; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 338.

597 _{Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 352.}

598 _{Taner, Ceza Hukuku, s. 271-272; Önder, Ceza Hukuku, s. 399; İçel v.dğr, Suç Teorisi, s. 338.} 599 _{Sözüer, Suça Teşebbüs, s. 221.}

104

teşebbüsün ortaya çıkaracağı zarar da aynı olmayacaktır. Suç ve cezanın denkliği prensibinden hareketle eksik teşebbüse tam teşebbüsten daha hafif bir yaptırım uygulanması hukuk mantığı açısından daha uygun olacaktır.

C. ÇEŞİTLERİ

1926 tarihli ve 765 sayılı mülga TCK’nın teşebbüsle ilgili hükümleri düzenleyen 61-62. maddelerinde tam ve eksik teşebbüs kavramları sarahaten geçmiş olmakla birlikte600 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın teşebbüsle ilgili hükümleri düzenleyen 35. maddesinde eksik ve tam teşebbüs ayrımı kaldırılmıştır.601 _Bundan

sonraki uygulamalar bunu esas alarak yapılmaya başlanmıştır.

İslam ceza hukukunda suça teşebbüs karşılığı tertip edilen cezalar ta‘zir kapsamındadır. Ta‘zir cezaları ise tamamıyla kamu otoritesinin yetkisine bırakılmıştır. Ta‘zir cezalarının belirlenmesinde fâilin kişiliği, işlediği suçun tehlike boyutu, mükerrir olup olmaması, suçun ağırlaştırıcı bir sebep oluşturup oluşturmaması gibi hususlar cezanın belirlenmesinde önemli rol oynamaktadır. Ceza hukukunun temel prensiplerinden olan cezanın bireyselleştirlmesi ilkesi ta‘zir cezalarında tam karşılığını bulmaktadır. Dolayısıyla teşebbüsün eksik ve tam şeklinde bir ayrıma tabi tutulup tutulmaması fazla önem arz etmemektedir. Şu kadar var ki, çağdaş İslam hukukçularının tasnifini esas alarak bizde suça teşebbüsün çeşitleri bağlamında eksik ve tam teşşebbüs kavramlarını incelemenin isabetli olacağını düşünüyoruz.

Gününmüz İslam hukukçuları eksik teşebbüsü (ةفوقوملا ةميرجلا); tam teşebbüsü (ةبئاخلا ةميرجلا) olarak isimlendirmişlerdir.602

1. Eksik Teşebbüs

Basit teşebbüs603 _{olarak da isimlendirilen eksik teşebbüs, İslam hukukçuları}

tarafından “fâilin, ya icra hareketlerini tamamlayamaması ya da suç işlemek için

600 _{Bk. 1926 tarihli 765 sayılı mülga TCK. md. 61“Bir kimse işlemeyi kasdeylediği bir cürmü vesâiti}

mahsusa ile icraya başlayıp da ihtiyârında olmayan esbabı mâniadan dolayı o cürmün husûlüne muktezi fiilleri icra edememişse” ve md. 62 “Bir kimse işlemeyi kasdettiği cürmün icrasına taalluk eden bütün fiilleri ikmal etmiş, fakat ihtiyârında olmayan bir sebepten dolayı o cürüm meydana gelmemişse” şeklinde düzenlenmiştir.

601 _{Bk. 2005 tarihli Yeni Türk Ceza Kanunu, md. 35/1. “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli}

hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur”.

602 _{Behnesî, el-Mevsû‘a, III, 329; a.mlf. Nazariyyât, s. 36; İbn Ali, Cerîmetü’ş-şurû‘, s. 19.} 603 _{Hıdır, el-Cerîme, s. 148; İbn Ali, Cerîmetü’ş-şurû‘, s. 70.}

105

hazırlamış olduğu vâsıtaları kullanma imkânı bulamaması” şeklinde tanımlanmıştır.604

Eksik teşebbüste, fâil suçun icrasına başlamış olmakla birlikte ya neticeyi elde etmek için gerekli olan elverişli hareketleri tamamlayamamış ya da suç işlemek için daha önceden hazırlamış olduğu vâsıtaları kullanamamıştır. Said Bey (v.1921) eksik teşebbüsü “ya ülfet-i seyyieden ve yahud şerre olan meyl-i cibilliyesinden nâşî

müteşebbis-i cürm olan adam gerek pişmânî ve nedâmet gerekse havf ve haşyet hissiyâtıyla mütehassıs olmaksızın maksadını icrâ edecek iken mahall-i vak’adan bir adam geçmekle o adam bu hali müşâhede ve müteşebbisin silahını ahz ederek icrây-ı maksadı men’ edebilüb bu hale “ta’tîl olunmuş ve ikmâl ettirilmemiş teşebbüs” denilmekte ve kavânîn-i cezâiyyede “fi’le çıkması men’ olunan” cerâim nâmı verilmektedir”605 cümleleriyle ifade etmektedir.

Bir kimsenin, hasmını öldürmek için hazırlamış olduğu silahını ateşleyemeden engellenmesi ya da hırsızlık yapmak amacıyla girdiği evden, çalmak istediği malı dışarıya çıkaramadan yakalanması veya zina etmek maksadıyla baş başa kaldığı yabancı bir kadınla cinsel münasebette bulunamadan basılması durumlarında eksik teşebbüs söz konusu olur.606

Bu örneklerde de görüldüğü gibi fâil, istemesine rağmen suç kabul edilen eylemini tamamlamak için gerekli olan bütün hareketleri yapamamıştır. Fâilin isteği ve irâdesi dışında ortaya çıkan engeller fiilin tamamlanmasını engellemiştir.607

Eksik teşebbüsün gerçekleşebilmesi için fâilin, bütün imkân ve vâsıtalarını kullanmasının şart olmadığını da belirtmek gerekir. 608

604 _{Behnesî, el-Mevsû‘a, III, 329; Hıdır, el-Cerîme, s. 148; İbn Ali, Cerîmetü’ş-şurû‘, s. 70.}

605 _{Said Bey, Teşebbüsât-ı Cürmiyye, s. 56. Benzer örnekler için bk. Zöhrap, Hukuk-ı Ceza, s. 166-167.} 606 _{Bk. Mâlik, el-Muvatta, s. 580; Mâverdî, el-Ahkâmu’s-sultâniyye, s. 387; a.mlf. el-Hâvi’l-kebîr, XIII,}

425; Ferrâ, el-Ahkâmu’l-sultâniyye, s. 281;Serahsî, el-Mebsût, IX, 139; Karâfî, ez-Zehîra, XII, 170; İbn Abdilber, el-İstizkâr, XXIV, 251; Bâcî, el-Müntekâ, IX, 235; Zürkânî, Şerhu’z-Zürkânî, IV, 221; Desûkî, Hâşiye, IV, 313-314; İbn Nüceym, Risâle fi ikâmeti’l-kâdî et-Ta‘zîr ale’l-müfsid, s. 219; Said Bey, Teşebbüsât-ı Cürmiyye, s. 56; Seyyid Sâbık, Fıkhu’s-Sünne, II, 376-377; Bilmen, Istılahât, III, 275.

607 _{Soyaslan, Teşebbüs Suçu, s. 111.} 608 _{Soyaslan, Teşebbüs Suçu, s. 111.}

106 2. Tam Teşebbüs

İslam ceza hukukçuları tam teşebbüsü, “fâilin, suçun icrası için gerekli olan

bütün fiilleri yerine getirmesine rağmen istenilen neticenin meydana gelmemesi” olarak

tanımlamışlardır. 609

Said Bey (v.1921) tam teşebbüsü “yed-i iktidârında olan kâffe-i vesâiti cinâyetin

icrâsına sarf etmiş bir adam hâtıra gelmeyen bir sebebden dolayı nâil-i maksad olamaz ve mesela öldürmek istediği adama tüfek attığı halde o adamın cebinde bulunan bir kitaba veya başka bir şeye tesadüf etmekle kurşunun tesîri imha olunarak cinâyeti icrâ edemez ise bu hale “ikmâl olunmuş teşebbüs” ve “tesîrden alıkonulmuş cinâyet” denilmekde ve kavânin-i cezâiyyede “husûl-i neticesi men’ edilen” cerâim nâmı verilmekdedir”610 şeklinde tarif etmiştir.

Fâilin öldürmek kasdıyla hasmına doğru silahını ateşlemesi ancak isabet ettirememesi ya da isabet ettirdiği halde mağdurun hafif şekilde yaralanması ve akabinde de yarasının iyileşmesi durumunda tam teşebbüsten bahsedilir.

Her iki teşebbüs türünün de aynı şekilde cezalandırılması, isabetli bir yaklaşım değildir. Tam teşebbüse nazaran eksik teşebbüsün cezayı hafifletici bir yönü vardır. Suç ister tamamlanmış olsun ister teşebbüs aşamasında olsun manevî unsur açısından aralarında fark yoktur. Ancak tamamlanmış suçla teşebbüs arasında iradenin yönelmiş olduğu neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesi noktasında temel bir ayrım söz konusudur. Cezayı ağırlaştırıcı diğer unsurların yanında işlenen suçun mağdur üzerinde meydana getirdiği zarar da ayrıca göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü suç ve ceza dengesinin sağlanabilmesi için bu gereklidir. Tamamlanmış bir suçla teşebbüs aşamasında kalmış olan suçun, mağdur üzerinde meydana getirdiği maddî ve manevî zarar nasıl aynı değilse; tam teşebbüsle eksik teşebbüsün mağdur üzerinde meydana getirdiği zarar da aynı olmayacaktır. Dolayısıyla suç ve cezanın denkliği prensibinden hareketle eksik teşebbüse tam teşebbüsten daha hafif bir ceza verilmesi hukuk mantığına daha uygun olacaktır. Örnek vermek gerekirse hasmını öldürmek amacıyla pusuya yatmış olan bir kimse silahını ateşleyemeden yakalanırsa ya da engellenirse yukarıda da

609 _{Zöhrap, Hukuk-ı Ceza, s. 167; Behnesî, el-Mevsû‘a, III, 329; Hıdır, el-Cerîme, s. 148; İbn Ali,}

Cerîmetü’ş-şurû‘, s. 70; Usâimî, el-Cerîmetü’l-müstehîle, s. 39. Ayrıca 1926 tarihli 765 sayılı mülga

TCK. nın 62. maddesi de tam teşebbüsü aynı şekilde tanımlamıştır.

610 _{Said Bey, Teşebbüsât-ı Cürmiyye, s. 56. Benzer bir örnek için bk. Benzer bir örnek için bk. Zöhrap,}

107

ifade edildiği gibi eksik teşebbüs; ancak silahını ateşler, hasmını yaralar ve yara da iyileşirse bu durumda da tam teşebbüs meydana gelmiştir. Birinci tip teşebbüste fâilin bu hareketinden mağdur üzerinde meydana gelen korku dışında maddî bir zarardan bahsedilemezken; ikincisinde ise öldürülme korkusuna ilave olarak maddî bir zarar -ki o da yaralanmadır- söz konusudur. Dolayısıyla tam teşebbüs eksik teşebbüse nazaran daha ağır sonuçları olan bir suçtur. Adâletin tesis edilebilmesi, suç ve ceza dengesinin sağlanabilmesi için cezanın suçun ağırlığına uygun olması hakkâniyet gereğidir.