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A história dos tratados de amizade, comércio e navegação tem seu início no século XVIII, tendo os Estados Unidos – no contexto da sua luta por independência e buscando expandir suas relações comerciais de forma autônoma78 – contribuído significativamente para o seu fomento, com assinatura, a partir de 1778, de tratados com a Holanda, Suécia, Prússia e Grã-Bretanha.79

Estes primeiros instrumentos, contudo, não intencionavam a proteção de investimentos de cidadãos ou companhias de um Estado contratante no outro Estado contratante, mas buscavam, primordialmente, estabelecer relações políticas e comerciais amistosas entre as recém-independentes colônias Americanas e o Velho Continente.80 Desta maneira, tais tratados lidavam, sobretudo, com assuntos como o status de cidadãos no exterior, relações consulares, imigração, diretos relativos a religião e direitos pessoais, entre outros.81 Contudo, ainda que de forma tímida e indireta, é possível notar nesses tratados as primeiras manifestações expressas de vontade de dois Estados contratantes no tocante a elementos de proteção de direitos relativos à propriedade de indivíduos de um Estado em outro Estado:

Antes da Segunda Guerra mundial, a proteção de investimentos estrangeiros diretos não era uma preocupação frequente em acordos internacionais. A maior parte dos acordos econômicos internacionais se preocupava com o estabelecimento de relações comerciais, apesar de que esses acordos algumas vezes incluíam algumas provisões sobre proteção de propriedades de nacionais de um Estado no território do outro Estado.82

78 _{SALACUSE, Jeswald D. The Law of Investment Treaties. 2ª Ed. London: Oxford University Press,} 2015, p. 92.

79 _{COYLE, John F. The Treaty of Friendship, Commerce and Navigation in the Modern Era. Columbia} Journal of Transnational Law. Vol. 51, 2013, p. 307.

80 _{ALSCHER, Wolfgang. Americanization of the BIT Universe: The Influence of Friendship, Commerce}

and Navigation (FCN) Treaties on Modern Investment Treaty Law. Goettingen Journal of International Law. Vol. 5. Nº 2, 2013, p. 461.

81 _{ALSCHER, Wolfgang. Americanization of the BIT Universe: The Influence of Friendship, Commerce}

and Navigation (FCN) Treaties on Modern Investment Treaty Law. Goettingen Journal of International Law. Vol. 5. Nº 2, 2013, p. 461.

82 _{No original: “Prior to the Second World War, the protection of foreign direct investment was not often} a concern in international agreements. Most international economic agreements concerned themselves with establishing trade relations, though these agreements sometimes included some provisions on the protection of property of nationals of one state in the territory of another state.” VANDEVELDE, Keneth

Ainda que de maneira indireta, portanto, tais tratados continham provisões que protegiam a propriedade dos cidadãos de um Estado contratante no território do outro Estado contratante, de modo que muitos desses tratados mencionavam, por exemplo, proibições de confiscação de navios, cargas e mercadorias de nacionais da outra parte contratante sem o pagamento de justa e suficiente compensação.83

A despeito da timidez com a qual era tratada a proteção de bens no âmbito desses primeiros tratados de amizade, comércio e navegação, é inegável que foram eles os primeiros a buscar desenvolver alguma forma de proteção que não dependesse das incertezas do direito internacional consuetudinário:

Está implícito em todas as provisões [dos tratados de amizade, comércio e navegação] a ideia que pessoas estrangeiras e suas propriedades têm o direito de um mínimo respeito e proteção. De modo similar, e a despeito do fato de que a lei doméstica possa oferecer um nível mais baixo de proteção, governos dos países receptores não podiam tomar tais propriedades por decreto executivo arbitrário e estavam sujeitos a provisões de tratados de amizade, comércio e navegação que deviam ser aplicadas de acordo com uma regra ampla de razão. Dessa maneira, um dos objetivos fundamentais do processo de criação de tratados era o de assegurar um padrão internacional mínimo de tratamento para investidores e investimentos no exterior.84

Contudo, com o passar dos anos e as naturais mutações dos interesses econômicos e políticos dos países envolvidos na construção das relações internacionais e do direito internacional de forma geral, os tratados de amizade, comércio e navegação começaram, após a Primeira Guerra Mundial, a ganhar contornos mais especificamente voltados à proteção dos investimentos no plano internacional. Este movimento, bem como o protagonismo, também nesse contexto, dos Estados Unidos, evidenciou uma série de tratados que lidavam, de maneira crescente, com investimentos estrangeiros e sua proteção, por exemplo, contra ações governamentais discriminatórias e arbitrárias,

J. A Brief History of International Investment Agreements. U.C. Davis Journal of International Law & Policy. Vol. 12. Nº 1, 2005, p. 158.

83 _{SALACUSE, Jeswald D. The Law of Investment Treaties. 2ª Ed. London: Oxford University Press,} 2015, p. 94.

84 _{No original: “Implicit in all of the provisions is the idea that the persons and property of foreigners are} entitled to a minimum of respect and protection. Similarly, and regardless of the fact that domestic law might offer a lower level of protection, host governments might not take such property by arbitrary executive decree and were subject to FCN provisions that must be applied according to a broad rule of reason. Thus, a fundamental objective of the treaty-making process was to secure minimum international standards of treatment for investors and investment abroad.” SALACUSE, Jeswald D. The Law of Investment Treaties. 2ª Ed. London: Oxford University Press, 2015, p. 93-94.

expropriação, procedimentos para resolução de disputas e questões relativas à proteção da propriedade intelectual.85

Esta mudança de foco dos tratados, contudo, foi acentuada e consolidada apenas após a Segunda Guerra Mundial, quando, como será visto com mais profundidade na seção seguinte do presente trabalho, o contexto histórico novamente contribuiu de forma determinante para a definição do caminho da proteção de investimentos:

Primeiramente, como uma reação à severa depressão econômica, que precedeu a guerra e que muitos acreditavam ter sido exacerbada pelas medidas protecionistas dos anos de 1920, os vitoriosos aliados forjaram um consenso em favor da liberalização do comércio. Esse consenso levou, em 1947, à conclusão do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), que deslocou o quadro primário do comércio internacional dos acordos bilaterais para os multilaterais e desencadeou subsequentes rodadas de negociações voltadas para a liberalização mundial do comércio.86

A partir, portanto, do início da separação entre os interesses comerciais e os interesses na esfera dos investimentos internacionais por parte dos Estados, o campo da proteção internacional de investimentos ficou livre para traçar seu próprio caminho, apesar de ainda utilizando, nesse contexto histórico, os modelos – revisitados em muitos aspectos – dos tratados de amizade, comércio e navegação. Também nesse cenário, as potências econômicas da época (antigas e emergentes) desempenharam papel fundamental no desenvolvimento e consolidação dessa modalidade de proteção de investimentos, guiando-o no ritmo de seus interesses:

Os anos após a Segunda Guerra Mundial testemunharam uma grande expansão nos investimentos estrangeiros, lideradas inicialmente pelos Estados Unidos, em seguida, acompanhados pela Europa, mais tarde, pelo Japão e, mais tarde ainda, por outras partes do mundo. Respondendo a esse crescimento nos investimentos Americanos no estrangeiro após a Segunda Guerra Mundial, o governo Americano empreendeu um programa para concluir uma rede de tratados bilaterais de amizade, comércio e navegação,

85 _{SALACUSE, Jeswald D. The Law of Investment Treaties. 2ª Ed. London: Oxford University Press,} 2015, p. 94.

86 _{No original: “First, as a reaction to the severe economic depression that had preceded the war and that} many believed had been exacerbated by the protectionist policies of the 1920s, the victorious allies forged a consensus in favor of liberalizing trade. That consensus led in 1947 to the conclusion of the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), which shifted the primary legal framework for international trade relations from bilateral to multilateral agreements and set in motion successive rounds of negotiations aimed at worldwide trade liberalization.” VANDEVELDE, Keneth J. A Brief History of International Investment Agreements. U.C. Davis Journal of International Law & Policy. Vol. 12. Nº 1, 2005, p. 161-162.

os quais, em adição a outras matérias comerciais, buscavam especificamente facilitar e proteger os investimentos diretos Americanos no estrangeiro. De fato, devido à redução da importância de tratados comerciais bilaterais como forma de promoção do comércio na era das regras de comércio multilaterais do pós-guerra, os Estados Unidos viam, de maneira crescente, os tratados de amizade, comércio e navegação como o método preferido para a proteção de investimentos.87

O emprego de tratados de amizade, comércio e navegação na proteção de interesses relativos a investimentos perdurou até o final dos anos de 1960, quando outros modelos de acordos começaram a surgir88 e a dominar o cenário internacional. Com isso, o mundo assistiu ao declínio dos tratados de amizade, comércio e navegação no âmbito da proteção de investimentos devido, sobretudo, à sua incapacidade de atender às novas demandas e interesses do cenário internacional e de moldar-se ao novo contexto econômico e político que se desenvolvia. De modo geral, podem ser identificados três fatores principais que contribuíram para o declínio na utilização dos tratados de amizade, comércio e navegação, principalmente pelos Estados Unidos, um de seus mais frequentes usuários: as pressões diplomáticas de Guerra Fria e a relutância de alguns países em firmar tratados de “amizade” com outros países; o aumento das nacionalizações de propriedades em alguns países estrangeiros, o que evidenciou a abrangência excessiva dos tratados de amizade, comércio e navegação e a necessidade de desenvolvimento de um modelo mais especializado; e a bem sucedida negociação de tratados multilaterais em diversas matérias, levando a uma percepção sobre a desnecessidade desses tipos de tratados bilaterais para determinados assuntos, tal como o comércio internacional.89

87 _{No original: “The post-World War II years witnessed a great expansion in foreign investment, led} initially by the United States, then joined by Europe, later by Japan, and still later by other parts of the world. Responding to this growth in US foreign investment after World War II, the US government undertook a program to conclude a network of bilateral treaties of friendship, commerce, and navigation which, in addition to other commercial matters, specifically sought to facilitate and protect US direct foreign investments abroad. Indeed, because of the diminished importance of bilateral commercial treaties as a means to promote trade in the post-war era of multilateral trade rules, the United States increasingly viewed FCN treaties as the preferred method for investment protection.” SALACUSE, Jeswald D. The Law of Investment Treaties. 2ª Ed. London: Oxford University Press, 2015, p. 97.

88 _{VANDEVELDE, Keneth J. A Brief History of International Investment Agreements. U.C. Davis} Journal of International Law & Policy. Vol. 12. Nº 1, 2005, p. 167-169.

89 _{COYLE, John F. The Treaty of Friendship, Commerce and Navigation in the Modern Era. Columbia} Journal of Transnational Law. Vol. 51, 2013, p. 309-310.

Estes tratados, contudo, pavimentaram o caminho para as formas de proteção internacional de investimentos que se sucederiam, sendo inegável sua significativa contribuição para o desenvolvimento desse campo do direito internacional e sua possível influência até mesmo no futuro da proteção internacional de investimentos.90

O passar dos anos, contudo, fez emergir novas formas de regular a proteção internacional de investimentos, notadamente no âmbito dos novos esforços multilaterais e bilaterais. A proteção internacional de investimentos, mais uma vez, reinventou-se, criando o que será aqui chamado de proteção de investimentos no contexto contemporâneo e será analisado mais à frente no presente trabalho sob a ótica, precisamente, desses novos esforços multilaterais e bilaterais. Importante, antes disso, analisar brevemente a forma como o contexto histórico dos anos do pós Segunda Guerra Mundial influenciaram nos rumos da proteção internacional de investimentos.

4.2. O Contexto Econômico e Político do Pós Segunda Guerra Mundial e sua