A. Cinsel Saldırı Suçu ve Fücur
2. Nitelikli Hal Olarak Fücur
TCK m.102/3,c’ye göre cinsel saldırı suçunun, üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımı ilişkisi içinde bulunan bir kimseye karşı ya da üvey ana, üvey baba, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bu nitelikli halin düzenlenmesinin altında yatan sebepler, fail ile mağdur arasındaki akrabalık veya üveylik ilişkilerinin suçun işlenmesi bakımından sağladığı kolaylık, mağdurun mukavemetinin daha kolay kırılması ve faildeki kötülüğün daha fazla olması olarak sayılabilir329.
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, fail ile mağdur arasında üçüncü dereceye kadar kan veya kayın hısımlığı, evlatlık ilişkisi veya üveylik ilişkisi bulunması yeterlidir, ayrıca bir nüfuz ilişkisi veya bunun kötüye kullanılması aranmamaktadır330.
Ayrıca faile, bu fıkra gereğince nitelikli halin uygulanabilmesi için failin, mağdur ile aralarında bulunan akrabalık ilişkisini bilmesi gerekmektedir331. Failin bu hususta yanılması halinde, TCK m.30/2’ye göre fail bu hatasından yararlanacak ve faile nitelikli hal uygulanmayacaktır332.
Akrabalık derecelerinin belirlenmesi bakımından, TCK’da bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu hususta, 8049 Sayılı Türk Medeni Kanunu dikkate alınacaktır. TMK m.17’de kan hısımlığı düzenlenmiştir. Buna göre, kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısı ile hesaplanacaktır. Biri diğerinden gelen
328 Madde gerekçesi için bkz. Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi,
Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, C.1 (Kanunlar) (Ankara: Seçkin, 2015), s. 287; Ayrıca bkz.
Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 366-367, yazarlara göre, madde gerekçesi doğrultusunda her ne kadar davranışın cinsel arzuları tatmin amacı taşıması aranmayacak ise de, gerçekleştirilen davranışın objektif olarak “cinsel nitelikli” olması gerekir. Aynı yönde bkz. Hafızoğulları, Beşeri Cinsellik s. 362 vd.
329 Bkz. Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 371; Artuk/Gökcen/Yenidünya, “Ceza Hukuku
Özel Hükümler”, s. 219; Koca/Üzülmez s. 296; Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar”, s. 195.
330 Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 372; Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar”, s.
196.
331 Tuğrul, s. 102; Özbek ve diğerleri, “Özel Hükümler”, s. 333; Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı
Suçlar”, s. 196.
kişiler arasında üstsoy – altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında ise yansoy hısımlığı bulunmaktadır333. Bu bakımdan, örneğin, aralarında dördüncü dereceden kan hısımlığı bulunan kardeş çocukları yani
“kuzenler” bu hükmün kapsamına girmez. Kayın hısımlığı ise, TMK m.18’de
düzenlenmektedir. Buna göre, eşlerden birinin kan hısımları, diğer eşin aynı tür ve dereceden kayın hısımları olurlar.
Evlilik birliğinin mutlak butlanla batıl olması sebebiyle sona ermesi durumunda, kayın hısımlığının hiç oluşmamış sayılması gerektiği savunulmaktadır334. Kanaatimizce, bu görüşe katılmak mümkün görünmemektedir. Zira, evlenmenin yokluğu ile butlanı birbirinden farklı durumlardır.
Yokluk halinde, hukuki işlem hiç kurulmamış, hukuk dünyasında hiçbir zaman varlık göstermemiştir. Buna örnek olarak, evlenmenin yetkili olmayan bir memur tarafından gerçekleştirilmesi gösterilebilir. Hiç var olmamış bir hukuki işlemin, ortadan kaldırılması da söz konusu olamaz.
Butlan (kesin hükümsüzlük) ise, kurucu unsurları tamam olmakla birlikte geçerlilik şartlarından kamu düzenini ilgilendirecek önemde bulunanlarının gerçekleşmemiş olması halinde söz konusu olur335. Bu durumda o hukuki işlem baştan itibaren hüküm doğurmaz, bu yönüyle ölü doğmuş bir bebeğe benzetilen batıl işlem, bir süre geçmesiyle veya icazetle geçerli hale gelmez336. Butlan davası açılmasına gerek olmaksızın hakim tarafından butlan re’sen dikkate alınır. Bu nedenle, butlan davasının bir tespit davası olduğu kabul edilir337
. Ancak evlenmenin butlanı bakımından durum farklıdır.
Evlenmenin butlanı davasını açma görev ve hakkı, TMK m.146’da düzenlenmiştir. Butlan davası, Cumhuriyet Savcısı tarafından kendiliğinden açılır.
333 8049 Sayılı TMK m.17, R.G. 8.12.2001, Sa. 24607.
334 Murat Aydın, Çocukların Cinsel İstismarı ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu (Ankara: Seçkin,
2014), s. 39.
335
M. Kemal Oğuzman, Nami Barlas, Medenî Hukuk (Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar) (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2013) s. 215.
336 Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt 1-2, Çev. Avukat Cevat Edege (Ankara:
Olgaç Matbaası, 1983) s. 225; Hüseyin Hatemi, Medeni Hukuk’a Giriş (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2011) s. 170.
Burada bir daha açma hakkından ziyade, dava açma yükümlülüğü söz konusudur338. Bu düzenleme, CMK m.160/1’deki kovuşturma mecburiyeti ilkesi339 ile de paralellik göstermektedir. Ayrıca, evlenmenin iptalinde maddeten veya manen ilgisi olan herkesin evliliğin butlanı davası açmaya hakkı vardır340
.
TMK m.156’ya göre, batıl bir evlilik ancak hakim kararıyla sona erer. Mutlak butlan halinde dahi evlenme, hakimin kararına kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğuracaktır. Buna göre, evliliğin butlanı davası, diğer mutlak butlan davalarından farklı olarak bir iptal davası niteliği taşımaktadır341.
Batıl olan evlenmenin, iptal edilmesiyle evlilik birliği ileriye dönük olarak ortadan kalkar ancak evlilik, iptal kararının kesinleşmesine kadar, bir evliliğin tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur. Bu bakımdan, evlenmenin butlanı davası bozucu yenilik doğurucu bir dava sayılır342.
Bu açıklamalar ışığında, evlenmenin mutlak butlan ile hükümsüz olması halinde, iptal kararının kesinleşmesine kadar olan süre içerisinde, mağdurun “üçüncü
derece dahil kayın hısımı” tarafından, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel saldırı
suçunda TCK m.102/3,c’deki nitelik halin uygulama alanı bulacağı kanaatindeyiz. Zira evliliğin iptali kararı, ileriye dönük sonuç doğurmadığı, baştan itibaren evliliği ve onun sonuçlarını ortadan kaldırmadığı için, iptal kararına kadar olan süre içerisinde “kayın hısımlığı” mevcut kabul edilecektir. Bu yaklaşım ve kabulün, söz konusu nitelikli halin düzenlenmesinin altında yatan sebepler olan, suçun işlenmesindeki kolaylık ve mağdurun direncinin daha kolay kırılabilecek olması ile uyumlu olduğu kanaatindeyiz.
Kayın hısımlığına ilişkin nitelikli halin uygulanması bakımından bir diğer tartışma ise, evliliğin sona ermesinden sonra, bu nitelikli halin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir. Kayın hısımlığını düzenleyen TMK m.18’in ikinci
338 Turgut Akıntürk, Derya Ateş Karaman, Türk Medeni Hukuku (İkinci Cilt-Aile Hukuku) (İstanbul:
Beta, 2014), s. 225.
339
Kovuşturma mecburiyeti ilkesi, hakimin bir suç haberini alır almaz soruşturma işlemlerini başlatmakla yükümlü olduğunu ifade eden ceza muhakemesi ilkesidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Öztürk ve diğerleri, s. 152 – 155.
340 Akıntürk/Ateş Karaman, “Aile Hukuku”, s. 225-226. 341
Akıntürk/Ateş Karaman, “Aile Hukuku”, s. 230 vd.
fıkrasına göre, kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmayacaktır343.
Buna karşılık, doktrinde cinsel saldırı suçunun nitelikli hali bağlamında, evliliğin sona ermesi ile kayın hısımlığına bağlı nitelikli halin uygulanmaması gerektiği ileri sürülmektedir344. Zira kanunilik ilkesi gereğince, kanun koyucunun evlilik ilişkisi sona erse dahi evlilikten kaynaklanan hısımlığa bir sonuç bağlayabilmesi için, CMK m. 45/1-b’de tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükmü düzenlerken belirttiği gibi, açıkça bu iradesini ortaya koyması gerekir345. Ayrıca kanun koyucunun bu nitelikli hali düzenlemesinin altında yatan sebepler ortadan kalkmış olacaktır346.
Kanaatimizce, her ne kadar TMK m.18 ve TMK m.156 gereği, evlilik birliği sona ermiş olsa bile, evlenme yasağı varlığını koruyacak347 ise de, suçta ve cezada kanunilik ilkesinden hareketle, ceza hukukunda evlilik birliğinin sona ermesine bir sonuç bağlanmak isteniyorsa, bunun kanunda açıkça belirtilmesi gerektiği yerinde bir yaklaşımdır.
TCK m.102/3-c’de yer alan nitelikli hallerden “üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık” tarafından suçun işlenmesi halleri 6545 Sayılı Kanun ile metne eklenmiş olup, niçin bu suçun “üvey evlat” tarafından işlenmesi halinin, nitelikli hal kapsamına alınmadığı anlaşılamamaktadır. Benzer şekilde bir düzenleme içeren TCK m.103/3-c’de, “üvey evlat ve evlat edinilen” tarafından suçun işlenmesinin nitelikli haller arasında sayılmaması anlaşılabilir. Zira korunan hukuksal yarar çocuğun cinsel gelişimi olduğundan ve evlat edinilen veya üvey evlat bu suçu işleyebilecek yaşta iken, üvey ana, üvey baba veya evlat edinenin “çocuk” yaşta olması eşyanın tabiatına aykırı olacağından, TCK m.103/3-c’nin bu şekilde düzenlenmesinin akla uygun olduğu kanaatindeyiz348
.
343 Akıntürk/Ateş Karaman, “Aile Hukuku”, s. 75, 231. 344
Tuğrul s.101 ; Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar”, s. 195; aksi yönde bkz. Aydın, Murat, s. 38-39.
345 Tuğrul s. 101; Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar”, s. 195. 346 Tuğrul s. 101.
347
Akıntürk/Ateş Karaman, “Aile Hukuku”, s. 231.
Ne var ki, TCK m.102/3-c hükmü bakımından aynı değildir, zira cinsel saldırı suçunda yetişkinlerin cinsel özgürlükleri korunmaktadır ve örneğin, on sekiz yaşının üzerinde olan üvey evlat tarafından üvey annesine yönelik olarak gerçekleştirilen cinsel saldırı fiili, kanunilik ilkesinin bir uzantısı olan belirlilik ilkesi uyarınca, bu nitelikli hal kapsamına girmeyecektir.
Her ne kadar, üvey annenin yaşı veya bedensel yahut zihinsel engeli itibariyle kendisini savunamayacak durumda olması halinde, TCK m.102/3-a hükmü gereğince nitelikli hal uygulanabilecek ise de, bu düzenleme ile korunmak istenen hukuksal yararlar ile TCK m.102/3-c ile korunmak istenen hukuksal yararlar birebir örtüşmemektedir. Zira, TCK m.102/3-a bendi düzenlenirken, kendini beden veya ruh bakımından savunamayacak kimselere karşı cinsel saldırı suçunun işlenmesindeki kolaylık ve mağdurun mukavemetinin daha güç olması dikkate alınırken, TCK m.102/3-c bendinde buna ek olarak, faildeki kötülüğün daha fazla olması ve bu tür suçların fail tarafından gizli kalmasının sağlanmasındaki kolaylık ile toplumda uyandıracağı infialin daha büyük olması da dikkate alınmıştır.
B. Çocukların Cinsel İstismarı Suçu ve Fücur