Cinsel taciz suçu TCK m.105’te şu şekilde düzenlenmektedir:
“Madde 105- (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
işlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz.”
Madde metninde cinsel tacizin tanımının yapılmamış olması, 6545 Sayılı Kanun yürürlüğe girene dek çok tartışmalı idi. Bir fiilin ne zaman cinsel saldırı ne
424 Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar”, s. 304-305; Taner, “Değerlendirme”, s. 63;
Genç/Coşkun, s. 218.
425
Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 401; Özbek ve diğerleri, s. 374.
zaman cinsel taciz kapsamında değerlendirilmesi hususunda çeşitli görüşler ileri sürülmekteydi. Yargıtay uygulaması ise, “bedensel temas” olup olmamasına göre bir ayırıma gidilmesi şeklindeydi ve vücut bütünlüğünün ihlali ile bedensel temas kavramları eş anlamda değerlendiriliyordu.
Yargıtay içtihadında, yetişkin bir kimseye karşı bedensel temas içeren cinsel davranışlar cinsel saldırı, bedensel temas bulunmayan davranışlar ise cinsel taciz kapsamında değerlendiriliyordu. Bu bakımdan, örneğin mağdurun belinden tutmak, ensesinden öpmek, vücudunun değişik bölgelerini okşamak gibi eylemler dahi bedensel bir temas bulunması nedeniyle cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendiriliyordu427. Yargıtay’ın bu yaklaşımı doktrinde, bir davranışın cinsel saldırı oluşturup oluşturmadığının olaya eşlik eden tüm hususların dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği ve davranışın normatif önemi, süresi gibi unsurlar göz önünde bulundurulmadan, en ufak bir temas içeren davranışların dahi cinsel saldırı suçu kapsamına alınmak suretiyle orantısız biçimde cezalandırılmakta olduğundan hareketle eleştirilmekteydi428.
6545 Sayılı Kanun ile (m.61), Yargıtay’ın yerleşik içtihadı yasalaşmıştır. Zira, cinsel taciz suçunun gerekçesinde, cinsel tacizin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebileceği açıkça ifade edilmiştir429.
6545 Sayılı Kanun öncesindeki bir diğer tartışma ise, cinsel taciz suçunun çocuklar bakımından uygulanabilir olup olmadığı hususunda idi. Çocuklara ilişkin her türlü cinsel davranış bakımından cinsel istismar suçu mu oluşacağı, yoksa cinsel taciz suçunun mağdurunun bir “çocuk” olmasının da mümkün olup olmadığı tartışılmaktaydı. Bazı yazarlar, çocukların cinsel istismarı suçunda, her iki grupta bulunan çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar bakımından, bedensel temas veya vücut bütünlüğünün ihlali gibi bir zorunluluk aranmamış olmasından hareketle, bedensel temas olsun ya da olmasın, çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cinsel istismar suçu kapsamında
427 Bu konuda çok sayıda örnek karar için bkz. Tuğrul, s. 73-74. 428
Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 358.
değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmekteydiler430. Bazı yazarlara göre ise, bedensel temas söz konusu olan cinsel davranışlar bakımından cinsel istismar, temas bulunmayanlar bakımından ise cinsel taciz hükümleri uygulanmalıydı431
. Yargıtay içtihadı da bu yöndeydi432
.
6545 Sayılı Kanun ile (m.61), Yargıtay’ın bu husustaki yerleşik içtihadı da yasalaşmıştır. TCK m.105/1,c.2’de cinsel taciz suçunun, çocuğa karşı da işlenebileceği açıkça düzenlenmiştir433. Suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, şikâyet şartı aranmamaktadır.
Somut olay bağlamında, suça etki eden tüm unsurların bir arada değerlendirilmesi, “bedensel temas” yahut “vücut bütünlüğünün ihlali” gibi bir ayırım yapmak yerine, davranışın niteliği, süresi, yoğunluğu gibi kıstaslardan hareketle bir ayırıma gidilmesi gerektiği belirtilmiştir434.
Bu düzenleme doğrultusunda, örneğin sanal ortamda çocuğun kamera karşısında soyunmasını sağlayarak mastürbasyon yapılması halinde, bedensel bir temas olmadığından hareketle, bu fiil cinsel taciz suçu olarak kabul edilmeye devam edecektir435. Çocuğun cinsel dokunulmazlığına yönelik olarak söz atmaktan çok daha ağır olan bu davranışın, aynı yoğunlukta olduğunun kabulü yerinde değildir. Bir cinsel davranışın en ufak bir bedensel temas içermesi halinde cinsel saldırı veya mağdur çocuk ise cinsel istismar suçu kapsamına girmesi ne denli doğru değilse, bedensel temas içermeyen her türlü cinsel davranışın cinsel taciz olarak kabulü o denli yanlış olacaktır436
. Ancak hali hazırdaki düzenleme aksi yöndedir.
2. Nitelikli Hal Olarak Fücur
6545 Sayılı Kanun ile, madde metnine yeni nitelikli haller eklenmiştir. Buna göre, cinsel taciz suçunda, hizmet ilişkisinin, kamu görevinin veya aile içi ilişkinin
430
Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 390.
431 Özbek ve diğerleri, 4.bası, s.340; Artuk/Gökcen/Yenidünya, “Ceza Hukuku Özel Hükümler”, 14.
bası, s. 230.
432 Yar. 14. CD., 27.4.2011, E.: 2804, K.: 3503 ; Yar. 14. CD., 4.5.2012, E.: 5627, K.: 5110, Akt.
Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 391.
433 TBMM, Yasama Dönemi: 22, Yasama Yılı: 4, Sıra Sayısı: 664, s. 514. 434 Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 360.
435 Yar. 14. CD., 6.3.2012, E.: 2011/6467, K.: 2012/2656, Akt. Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı
Suçlar”, s. 367.
sağladığı kolaylık ile suçun işlenmesi cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli haller olarak kabul edilmiştir. Bu açıdan, ensestin cinsel taciz suçu bakımından da nitelikli hal olarak düzenlendiği söylenebilir. Bunun da ötesinde, cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarından farklı olarak, “aile içi ilişki” ifadesine yer verilmiş olması nedeniyle, daha geniş kapsamda olduğu söylenebilir. Ayrıca suçun vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile ya da sağlık hizmeti veren, koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan bir kimse tarafından işlenmesi de cezayı ağırlaştıran nitelikli haller olarak düzenlenmiştir. Nitelikli halin oluşması bakımından, söz konusu ilişkilerin varlığı yeterli olup, ayrıca bu ilişkilerden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması aranmamıştır. Temel şekli şikâyete bağlı olan cinsel taciz suçunda, nitelikli hallerin söz konusu olması durumunda suç, re’sen kovuşturulacaktır.
Cinsel taciz suçu bakımından, 6545 Sayılı Kanun ile getirilen yeni nitelikli hallerden bir diğeri ise, suçun teşhir suretiyle işlenmesidir. Buradaki teşhir ifadesi ile kastedilen, hayasızca hareketler kapsamındaki TCK m.225’de düzenlenen teşhircilik suçu ile aynı kapsamda kullanılmamıştır. Buna göre, teşhirin belirli bir kişiye yönelmiş olması yeterli olup, aleni olması aranmamaktadır437.
III. Akrabalar Arasındaki Cinsel İlişkiler (Rızaya Dayalı Fücur Suçu)
A. Genel Olarak
Türk Ceza Kanunu’nda bağımsız bir fücur suçu bulunmadığını daha önce belirtmiştik. Fücur kavramını ise, geniş yorumladığımızı belirtmiş, bu bağlamda TCK’da yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, rızaya dayalı olmayan kısmı ile sınırlı dahi olsa, fücura nitelikli hal olarak yer verildiğini ifade etmiştik. Yukarıda, rızaya dayalı olmayan fücura ilişkin bu suçlardaki düzenlemelerden bahsettik.
Türk Ceza Kanunu’nda, Alman Hukuku’nda “Blutschande” olarak ifade edilen ve Alman Ceza Kanunu (StGB) §173’te düzenlenen, fücur suçu yani, “evlenmeleri yasak olan yakın akrabalar arasındaki rızaya dayalı olan cinsel ilişkiler” bakımından bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu tür davranışlar, Türk Ceza Hukuku’nda suç teşkil etmemektedir. Bu nedenle bu bağlamdaki fücur, Yargıtay kararlarında yer almamakta ve doktrinde de fazla tartışılmamaktadır. Bu başlık altında fücur, bu boyutuyla incelenecek olup, Türk Hukuku’nda pek fazla tartışılmayan bu husus, bir nebze de olsa aydınlatılmaya çalışılacaktır.
B. Korunan Hukuksal Yararlar