B. Korunan Hukuksal Yararlar
2. Ailenin Korunması
Anayasa m. 41 gereğince devlet, ailenin huzur ve refahının korunmasından sorumludur ve bunun için gerekli tüm tedbirleri almakla yükümlüdür. Ayrıca devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri almak zorundadır 442.
440 BVerfG NJW 2008, 1137-1138, Akt. Karst s. 111. 441
Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım (Ankara: Savaş Yayınevi, 2015), s. 17.
Aralarındaki yakın akrabalık ilişkileri nedeniyle evlenmeleri yasak olan, ergin bireylerin, karşılıklı rızalarına dayalı dahi olsa, kurdukları cinsel ilişkinin cezalandırılması ile en başta ailenin korunmaya çalışıldığı ileri sürülmektedir443
. Bununla kastedilen, aile bireyleri arasındaki ilişkilerin ve aile birliğinin işleyişinin korunmasıdır. Bir başka ifade ile, bu fiillerin cezalandırılmasındaki amaç, aile yapısının bozulmasının önüne geçmektir.
Bir görüşe göre fücur, aile içerisinde ortadan kaldırılması mümkün olmayan bir rol çatışmasına sebep olur444 Aile bireyleri arasındaki cinsel partner ve ebeveyn yahut kardeşlik rollerinin çakışması halinde, hem bu rollerin kendisinde birleştiği aile üyesi, hem de ailenin diğer üyeleri bundan olumsuz olarak etkilenecektir. Zira yaşanan rol çatışması ve karmaşası neticesinde, örneğin kendi çocuğu ile aynı zamanda cinsel partner olan bir ebeveynin, yeri geldiğinde bu çocuk üzerinde sahip olduğu otoritenin sarsılmış olması nedeniyle, cinsel partnerlik sıfatı, ebeveyn sıfatının önüne geçebilecektir. Bu durum, bilhassa füruun kimlik bunalımı yaşaması ve otorite boşluğundan olumsuz yönde etkilenmesine yol açabilecektir. Yaşanan kimlik bunalımı, hem fücur ilişkisinin tarafları bakımından hem de diğer aile üyeleri bakımından söz konusu olacaktır. Özellikle, fücur ilişkisinin ürünü olan bir çocuğun, anne, baba ve kardeş kavramlarını anlamlandırmak bakımından büyük sıkıntılar yaşaması muhtemeldir.
Rol çatışması ve bunun doğurduğu kimlik bunalımından başka, bu tür ilişkiler, aile bireyleri arasında kıskançlık ve cinsel rekabete sebep olabilecektir445
. Babası ile karşılıklı rızaları ile cinsel ilişki kuran kız evlat ile anne arasında, yaşanan çıkar çatışması doğrultusunda kıskançlık duyguları gelişebilecektir. Bunun sonucu, anne ve kızı arasında cinsel anlamda bir rekabet oluşabilecektir. Benzer durum, bir
arasında eşitliğe dayanır. (2) Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. (3) Her çocuk, koruma ve bakımından yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. (4) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
443
Deutscher Bundestag 18. Wahlperiode, Stellungnahme des Deutschen Ethikates Inzestverbot, Drucksache 18/2714 s. 22; Klaus Ellbogen, “Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verwandten Ein
Relikt aus der Vergangenheit”, ZRP 2006, s. 191; Ali Al-Zand, Jan Siebenhüner, “§ 173 StGB – Eine kritische Betrachtung des strafrechtlichen Inzestverbots”, KritV 2006, s. 72.
444
Klein, s. 16.
başka kardeş ile baba arasında, benzer ilişkiler yaşanması veya yaşanmaması hasebiyle, iki kardeş arasında da görülebilir.
Aile düzeninin bozulması argümanına karşılık, fücur kapsamında ilişkiler yaşayan aile fertlerinin dışında kalan diğer aile üyelerinin, söz konusu fiillerden rahatsız olmaları halinde, özgür iradeleri ile hareket ederek, bu hususta kendilerinin bir çözüm üretebileceklerini ileri sürenler olmuştur 446
. Oysa, aile düzeninin bozulması için, fücur ilişkisinin tarafı olmayan aile üyelerinin, bu ilişkiden rahatsızlık duymaları, mahalle baskısına maruz kalmaları ve psikolojik, sosyal anlamda sıkıntılar yaşamaları tek başına yeterlidir. Fücurun yaşanması ile, zaten aile düzenin bozulmasına sebebiyet verilmiş olacaktır. Bu zarar meydana geldikten sonra, bu ilişkiyi hiçbir surette kabul edemeyen diğer aile üyelerinin, fücur ilişkisinin tarafları ile aralarına mesafe koymak gibi çözümler bulmaları, gerçekleşmiş olan zararı ortadan kaldıramayacaktır. Aksine böyle bir durumda, ailenin dağılması söz konusu olacak ve bu, fücurun aile düzenini bozduğuna bariz bir kanıt teşkil edecektir.
Kaldı ki, her aile üyesi, söz konusu kimselerden uzaklaşmak gibi özgür iradeleri ile karar verebilecekleri bir imkana sahip olmayabilir. Örnek üzerinden anlatmak gerekirse, baba ile kızı arasında fücur teşkil eden bir ilişkiden, reşit olmayan ve ekonomik özgürlüğü de olmayan kardeş nasıl bir çözüm bularak uzaklaşabilir? Komşularından mahalle baskısına maruz kalan, belki de okuldaki arkadaşları tarafından dışlanan bu çocuğun, bu ilişki nedeniyle bir zarara uğramadığından bahsedilebilir mi?
Öte yandan, söz konusu ilişki nedeniyle eşlerin boşanma gibi bir imkanları vardır. Bu durumda, parçalanan ailenin zarar görmediğinden söz etmek mümkün müdür?
Aile, toplumun temel taşlarından birisidir447. Aile kurumunda meydana gelen aksaklıklar, er ya da geç toplumsal yaşama yansıyacaktır. Sağlıklı bir toplum için büyük önem taşıyan aile birliği içerisinde bireylerin sahip oldukları rollerin değişmesi, bu rollerin zedelenmesi yahut bireylerin çifte role sahip olmaları, yalnızca
446
Mumcu, s. 268.
aile bireyleri bakımından bir takım kişilik sorunlarına yol açmakla kalmayıp, toplumun da bu karışıklıktan etkilenmesine sebep olacaktır. Fücur ilişkisi içinde olan bireyler, bu ilişki sonucunda sosyal yönü zayıf, kişilik bozuklukları olan ve sağlıklı bir gelişim gösteremeyen bireyler haline gelerek, toplumsal yaşamın ve kamu düzeninin bundan olumsuz yönde etkilenmesine sebep olabileceklerdir.
Buna karşılık, kimi yazarlara göre fücur, aile ilişkilerini olumsuz yönde etkileyen bir sebep olmanın aksine, zarar görmüş ve yıpranmış aile ilişkilerinin bir sonucu olarak tezahür eder. Max-Planck enstitüsü tarafından Alman Anayasa Mahkemesinin meşhur Lepzig’li kardeş-çift hakkında vermiş olduğu karar ile ilgili olarak hazırlanan raporunda da belirtildiği gibi, kardeşler arasındaki ensest ilişki, uyuşturucu bağımlılığı, psikolojik rahatsızlığı olan, sözel veya fiziksel istismar uygulayan veya duygusal anlamda mesafeli yahut ihmalkar olan ebeveynleri nedeniyle, kronik ve aşırı stres altında bulunan çocukların, bozulmuş aile ilişkilerinin bir semptomu olarak görülmektedir448. Kardeşler arasında ensest vakalara rastlanan ailelerin bir şekilde hasar görmüş aileler olduğu ileri sürülmüştür. Bu bağlamda, genel kanı, kardeşler arasındaki ensest ilişkilerin, tahribata uğramış aile yapısının bir nedeni olmaktan ziyade, bunun bir sonucu olduğu yönündedir449.
Enseste ilişkin olarak, Güney Kore’de adölesanlar (buluğ çağındaki gençler/ergenler) üzerinde yapılan bir araştırmada, fücura veya çocuk istismarına rastlanan ailelerde, aile dinamiklerinde bozukluk, ebeveynlerde veya diğer aile üyelerinde alkol bağımlılığı, zihinsel problemler ve kriminal davranışlar gözlendiği belirtilmiştir 450
. Buna göre, ensest mağduru olmayan çocuklara nazaran, bu çocukların ailelerinde, çocuk yetiştirmede tutarsızlık sergileme, sert ve despot ebeveynlik, aile üyelerinde memnuniyetsizlik, ebeveynlerin belirsiz davranışları, annenin dışarıda çalışmasına bağlı olarak yabancılaşma olgularına daha sık rastlanmıştır. Bunun yanında, ensest mağduru çocuklarda, bu tür davranışlara maruz kalmayan çocuklara nazaran, psikolojik rahatsızlıklara rastlanma oranının yüksek olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca bu çalışmada, mağdur profilinin büyük oranda
448 Albrecht (Albrecht/Sieber), s. 97. 449 Albrecht (Albrecht/Sieber), s. 98.
450 Hyun-Sil Kim, Hun-Soon Kim, “Incestuous Experience Among Korean Adolescents: Prevalence,
Family Problems, Perceived Family Dynamics and Psychological Characteristics”, Public Health
kadınlardan oluştuğu, faillerin ise genellikle erkek akrabalardan çıktığı gözlemlenmiştir451.
Güney Kore’de geleneksel olarak, cinsel ilişkilerin gizli tutulduğu ve bu nedenle yapılan çalışmanın yalnızca ortaya çıkarılan vakalar ile sınırlı kaldığı belirtilmiştir. Öte yandan, son zamanlarda baba-kız ensest vakalarının sayısında bir artış olmasına rağmen, kız çocuklarının cezalandırılma, terk edilmeye veya ailenin dağılması endişeleri nedeniyle, bu vakaların pek çoğunun rapor edilmediğine dikkat çekilmiştir452. Oysa ki yazarlar, daha önceki çalışmalarında, ensest mağduru kadınların, hayatlarının ileriki dönemlerinde normal cinsel hayatlarında da sorunlar yaşadığını ortaya koymuşlardır453.
Bir başka araştırmada, kardeşler arasında ensest vakalarına rastlanan ailelerde, sosyo-psikolojik problemlere rastlandığına dikkat çekilerek, bu ailelerin çoğunda, ebeveynlerin çocukları ile mesafeli ilişkiler kurmasının ortak bir özellik olduğu ortaya konulmuştur454. Ebeveynlerin otorite sahibi olmamaları durumunda, kendilerine örnek alabilecekleri rol modelleri olmayan kardeşlerin, birbirleri ile yakınlaştıklarının gözlendiği belirtilmiştir455.
Özetle, kardeşler arasında ensest ilişki görülen ailelerin, korumacı olmayan bir atmosfere sahip olmasının yanında, ebeveynlerin çocuklarına yönelik, duygusal olarak mesafeli bir yetiştirme tarzı benimsedikleri görülmektedir. Ancak dikkat etmek gerekir ki, bu sonuçların büyük bir kısmı münferit bir takım çalışmalara dayanmakta olup, söz konusu çalışmalar, kural olarak karşılıklı rızaya dayanmayan veya kardeşler arasında gerçekleşen ensest ilişkilere yönelik olarak yapılmıştır. Bu bakımdan söz konusu çalışmaların bir kısmı, tek yönlü olup, karşılıklı rızaya dayalı ensest ilişkiler hakkında fikir vermemektedir.
451 Kim/Kim, s. 479
452 Kim/Kim, s. 479.
453 Hyun-Sil Kim, Hun-Soon Kim, H.S. Shin, B.K. Min, “A Review and Cases Report About Incest”
Bulletin of Departmant of Neropsychiatry, College of Medicine, Korea University 1990, 7 (4), s. 2-26, Akt. Kim/Kim s. 480.
454 H. Smith, E. Israel, Sibling Incest: A Study of the Dynamics of 25 Cases, Child Abuse & Neglect
1987, Sa. 11, s. 101-108.
Enseste ilişkin bilgiler ve bu doğrultuda ortaya konan sonuçlar, çeşitli araştırma yöntemleri (büyük kamuoyu araştırmaları, münferit vaka analizleri, klinik veriler, istatistikler vs.) uygulanarak hazırlanmış, çeşitli araştırmalara dayanmaktadır. Bu çalışmalardan elde edilen sonuçların genelleştirilmesi bakımından, dikkatli davranmakta fayda vardır. Bir başka sorun ise, bazı araştırmaların yapıldığı tarihlerin eski olması, değişen ve gelişen zaman içerisinde bu sonuçların olumlu veya olumsuz olarak değişmiş olabileceğinin gözden kaçırılmaması gerekir.
Kardeşler arasındaki ensestin, problemli aile ilişkilerinin bir nedeni değil, bir sonucu olduğu hipotezi, az sayıdaki ve büyük çoğunluğu 20. yy’ın ilk yarısında yapılan ampirik kriminolojik çalışmalarla desteklenmektedir. Bu araştırmalarda, enseste rastlanan ailelerin, çoğunlukla sosyo-ekonomik açıdan marjinal gruplardan oluştuğuna ve ensest davranışların ardında büyük ölçüde, sosyal ve/veya kişisel bir takım problemlerin (alkolizm, hastalık, akıl zayıflığı vb.) bulunduğuna dikkat çekilmektedir456.