Fücur yasağının kaynağını açıklamaya çalışan teorilerin yanı sıra, bu yasağın işlevlerini ve gerekliliğini ortaya koymaya çalışan teoriler de bulunmaktadır.
Fücur yasağının işlevlerinden biri, aile bireyleri arasında oluşabilecek cinsel rekabet ve kıskançlık duygularını engellemek, bu sayede de ailenin parçalanmasını önlemektir112.
Fücur yasağının bir başka işlevinin ise, aile bireylerinin toplumsal rollerinin zarar görmemesi, aile fertleri arasında yaşanabilecek bir rol çatışmasının önüne geçilmesi olduğu kabul edilmektedir. Aile fertlerinin hem kardeş, ebeveyn veya evlat kimliklerini hem de cinsel partner ya da eş rollerini üstlenmeleri halinde, bu bireyler arasında karşılıklı olarak bir rol çatışması yaşanacağı belirtilmektedir113
.
109 Freud, “Sevgi ve Cinsellik”, s. 174 – 175. 110 Freud, “Sevgi ve Cinsellik”, s. 175. 111Freud, “Sevgi ve Cinsellik”, s. 175. 112
Bronislaw Malinowski, Sex and Repression in Savage Society (London: Percy Lund and Humpiries & Co. Ltd., 1937), Akt. Klein s. 16 – 17; ayrıca Malinowski’nin görüşlerine ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Cahit Can, “Sosyal Gerçeklik, Sosyo-Kültürel Etkenler ve Psikanazliz
Bağlamında Cinsel Suçun Konumu”, Prof. Dr. Hâmide Topçuoğlu’na Armağan, AÜHF Yayın No.:
498 (Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi, 1995) s. 101 – 106; Palmen, s. 16.
Aile bireyleri arasındaki rol çatışmasının ise iki olası sonucu vardır; ya her iki rolü de taşımaya devam edecekler ve büyük bir rol karmaşası içine düşecekler ya da sahip oldukları rollerden birini yitireceklerdir. İlk durumda, birleşen roller birbirlerine büyük ölçüde zarar verecektir. İkinci durumda ise, bireyler büyük olasılıkla, alışıla gelmiş şekilde ebeveyn, çocuk veya kardeş olarak görülmek yerine, cinsel partner veya eş olarak algılanacaktır114
.
Aile, toplumun temel taşını oluşturmakta, çocukların yetiştirilmesinin ve kültürün sonraki nesillere aktarımının sağlanmasında en önemli unsuru teşkil etmektedir. Ayrıca aile bağları, diğer toplumsal bağların da temelini oluşturur. Bu nedenlerle, ailenin ve dolaylı olarak da toplumun varlığı bakımından fücur yasağı büyük önem taşımaktadır.
114 Klein, s. 17 – 19.
İKİNCİ BÖLÜM
MUKAYESELİ HUKUKTA FÜCUR
I. Genel Olarak
Tezin bu bölümünde, rızaya dayalı olmayan fücura ilişkin düzenlemelerinin yanı sıra, rızaya dayalı fücurun da bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği hukuk sistemlerinden örnekler verilerek, rızaya dayalı fücur suçunun bu hukuk sistemlerinde ne şekilde ele alındığına ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır.
Mukayeseli hukukta ergin aile bireyleri arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkileri ifade etmek üzere kullanılan terminoloji çeşitlilik göstermektedir. Bu tür ilişkileri belirtmek üzere, İtalya’da “Incesto”; Fransa’da “Inceste”; İsviçre’de
“Inzest” 115 ; Almanya’da “Blutschande”, “Beischlaf zwischen Verwandten”,
“Inzest”; Avusturya’da “Blutschande”; İngiltere’de “Incest”, “Sex with an Adult Relative”; Türkiye’de ise, mevcut düzenlemede rızaya dayalı fücur suçu bağımsız
bir suç tipi olarak TCK’da öngörülmemiş olsa da öğretide, “Fücur” ve “Ensest” kavramları kullanılmaktadır.
Ergin aile fertlerinin aralarındaki rızaya dayalı cinsel ilişkiler, tüm hukuk sistemlerinde cezalandırılmamaktadır. Kimi hukuk sistemleri, bu tür ilişkileri ağır yaptırıma tabi tutarken, kimisi cezai bir müdahalede bulunmamaktadır.
Almanya, Avusturya, İsviçre, İtalya, Şili, Avustralya, Danimarka, İngiltere, Yunanistan, Kanada, Polonya, Romanya, Macaristan, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki pek çok eyalette ve Belçika’da ergin yakın akrabalar arasındaki
115 İsviçre’de, ergin aile bireyleri arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkileri cezalandıran İsviçre Ceza
Kanunu’nun 213’ncü maddesinin başlığı, 23.06.1989 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan ve 1.1.1990’da yürürlüğe giren kanunla değişikliğe uğramış ve “Blutschande” ifadesi yerine, “Inzest”
terimi kullanılmaya başlanmıştır. Değişiklik gerekçesinde bunun nedenleri, “Blutschande” ifadesinin olumsuz, kötü ve eski bir ifade olması ile “Inzest” kavramının mukayeseli hukukta kullanımının sıklığı olarak belirtilmiştir. Bkz. Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Januar
rızaya dayalı fücur, suç olarak kabul ederek bu kapsama giren eylemler cezai yaptırıma bağlanmıştır116.
Buna karşılık, Çin, Hollanda, İspanya, Türkiye, Fransa, Rusya ve ABD’deki az sayıda eyalette ergin yakın akrabalar arasındaki rızaya dayalı fücur eylemlerine ceza yaptırımı uygulanmamaktadır117.
Bununla birlikte, cezai müeyyide uygulamayan hukuk sistemlerinin, fücur olgularına tamamen yabancı oldukları da söylenemez. Zira bu hukuk sistemlerinin pek çoğunda, medeni hukuk yaptırımı olan evlenme engellerine ilişkin düzenlemelere rastlanmaktadır118.
Öte yandan, ergin aile fertleri arasındaki rızai cinsel ilişkileri cezalandıran hukuk sistemlerinde, bu suçun kapsamı bakımından farklılıklar bulunmaktadır. Bu bölümde, yeri geldikçe farklılık arz eden hususlara da değinilmek suretiyle, söz konusu fiillere ilişkin olarak cezai yaptırım öngören hukuk sistemlerinden Almanya, Avusturya, İsviçre, Polonya, ve İtalya’dan bahsedilecektir. Ayrıca rızaya dayalı olmayan fücura ilişkin güncel gelişmeler yaşanan Fransa’ya ilişkin açıklamalara da yer verilecektir.
Almanya’da büyük yankı uyandıran Leipzig’li kardeşler hakkında Alman Anayasa Mahkemesince verilen karara karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru yapılmıştır. Son olarak AİHM’nin konuya bakışını ortaya koyabilmek amacıyla söz konusu başvuruya ilişkin karar (Stübing vs. Germany) incelenecektir.
116
Hans-Jörg Albrecht, Ulrich Sieber, ed. “Stellungnahme zu den Fragenkatalog des
Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren 2 BvR 392/07 zu § 173 Abs. 2 S. 2 StGB – Beischlaf zwischen Geschwistern, (Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht:
Freiburg, 2007) s. 28 – 29; Yarsuvat, s. 162 – 163.
117
Sieber (Albrecht/Sieber), s. 29 – 30.
II. Almanya
A. Alman Ceza Kanununda Fücur Suçu (StGB § 173)