Nice Antlaşması

A Constituição da República além de prever um amplo rol de direitos fundamentais foi inovadora ao disciplinar garantias dos indivíduos contra a omissão legislativa e prever remédios constitucionais capazes de combater a mora legislativa que atrapalha a concretização de direitos. Os remédios contra omissões legislativas inconstitucionais são o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A origem do mandado de injunção remonta ao direito inglês, tendo refletido em seguida no direito norte-americano44. A etimologia vem de "injunction" (ordem para fazer ou não fazer algo). A injunção permite ao tribunal coibir lesões presentes ou iminentes.

O certo é que a injunção mais se assemelha ao que no ordenamento jurídico brasileiro é conhecido por mandado de segurança, na análise de suas características gerais. O mandado de injunção nacional não encontra equivalentes no direito estrangeiro.

A previsão do mandado de injunção, no ordenamento pátrio está na Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXXI45. É, portanto, um remédio constitucional posto à disposição

44 _{ARAGON, Célio da Silva. Mandado de injunção. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponível}

em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=125>. Acesso em: 10 maio 2010. 45

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;...

de qualquer pessoa (física ou jurídica) que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício de seus direitos, liberdades e garantias constitucionais. Equivale, por assim dizer, ao controle difuso de constitucionalidade para sanar omissões que violem direitos fundamentais.

Para além do mandado de injunção, o profundo desejo de que a Constituição seja efetivamente aplicada, trouxe para o ordenamento jurídico, de maneira original, a figura da inconstitucionalidade por omissão. O raciocínio inicial da omissão inconstitucional é de que se a Constituição tem força normativa, não é aceitável que aqueles que têm o dever de cumpri-la quedem-se inertes. A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando o Poder Público deixa de praticar atos legislativos ou executivos necessários e indispensáveis para tornar aplicáveis as normas constitucionais.

Tal remédio constitucional é tratado na Constituição da República em seu art. 103, § 2°46. O objeto da ação não é uma norma, mas o comportamento omissivo estatal, que deixa de atuar no sentido de cumprir os ditames constitucionais, nos casos em que o Estado tem a obrigação de agir. Trata-se de um controle abstrato, não se vinculando a casos concretos. Utiliza-se deste remédio quando o Estado deixa de regulamentar normas constitucionais de eficácia limitada (que dependem da regulamentação de lei).

A omissão de ato constitucional pode se referir a ausência de lei ou de decreto (omissão normativa), ou da falta de ato administrativo ou de execução material. Via de regra, a omissão não normativa é um problema de ilegalidade, mas quando diretamente requerida pela Constituição, a omissão será uma questão de inconstitucionalidade47.

46 _{Art. 103. § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma}

constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Estão legitimados para ajuizar a referida ação o Presidente da República, mesa do Senado Federal ou da Câmara de Deputados, mesa de Assembéia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou Distrito Federal, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), partido político com participação no Congresso Nacional e Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

No que se refere à eficácia deses remédios é possível apontar três diferentes correntes doutrinárias. A primeira sustenta que, diante da omissão do Legislativo em elaborar a norma integradora, deve o Poder Judiciário regulamentar o dispositivo constitucional, editando a lei que vigorará até que o Congresso Nacional exerça sua atividade legiferante. Essa posição não prosperou face às inúmeras críticas que apontavam a eventual atividade legislativa do Poder Judiciário como uma violação ao princípio da separação dos poderes.

A segunda corrente, apoiada pela doutrina majoritária, defende a tese de que o Poder Judiciário deve suprir a lacuna do Poder Legislativo nos limites do caso concreto. Ou seja, a norma constitucional seria aplicada em favor do impetrante independentemente de regulamentação geral, pois, segundo essa corrente, o mandado de injunção não é sucedâneo da ação de inconstitucionalidade por omissão48 _{e, por outro lado, o impetrante não fica}

desprotegido.

No entanto, historicamente, o Supremo Tribunal Federal adotou uma terceira corrente e sustentou na maioria de suas decisões que através do Mandado de Injunção apenas se obtém do Judiciário a notificação ao órgão omisso, constatando que este está incorrendo em omissão inconstitucional49_{. Essas decisões acabaram tornando sem eficácia o mandado de}

injunção que tinha efeitos apenas declaratórios, nada mais.

48 _{MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunção: Um Instrumento de Efetividade da}

Constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 138/141.

49 _{Como exemplo pode-se citar a ADI 1458 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgada}

Entretanto, em 25/10/2007, o Supremo Tribunal Federal decidiu durante o julgamento simultâneo de três Mandados de Injunção50 _{(MI 670, MI 708 e MI 712) declarar a}

omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei nº 7.783/89), dando de fato eficácia a uma decisão adotada em sede de mandado de injunção. Caso sem precedentes no País.

O Ministro do STF Celso de Mello salientou que não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis - a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República 51.

É de se ressaltar, nesse aspecto, que o precedente acima ainda não corresponde a uma consolidação ou definição pro futuro do pensamento do STF – Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, por muitos anos a norma constitucional foi desprezada em nome da separação dos poderes e a omissão do responsável pelo ato era suficiente para obstacularizar efeitos à norma constitucional. Há, sem dúvida, hoje, um maior sentimento de apreço pela norma constitucional inclusive pelo próprio STF, conforme demonstra a evolução da tutela acerca da proteção em face da omissão inconstitucional.

50 _{OLIVEIRA, Antônio José Xavier. Notas acerca da aplicação da Lei de Greve (lei 7.783/89) aos servidores}

públicos civis: avanço constitucional, implicações políticas e o desafio da adaptação do diploma normativo à problemática específica. Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 12 de novembro de 2007. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/29648>. Acesso em: 18 jul. 2009.

51 _{Supremo Tribunal Federal. In: Notícias do STF. Quinta-feira, 25 de Outubro de 2007. Supremo determina}

aplicação da lei de greve dos trabalhadores privados aos servidores públicos. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=75355&tip=UN>. Acesso em: 18 jul. 2009.

Na importante ementa, que teve como relator o Ministro do STF Maurício Corrêa e foi divulgada no Diário da Justiça Eletrônico em 30/10/200852_{, pode-se verificar que o}

Ministro reconhece sinais de evolução da garantia fundamental do mandado de injunção na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Este Tribunal afirmou que não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.

O controle de constitucionalidade deve ter por parâmetro além de todo o bloco de constitucionalidade e seus princípios, também os princípios implícitos e as violações reflexas, igualmente importantes para a preservação do Estado de Direito e na linha do pós-positivismo jurídico.

Invocando a experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admitiu que o Poder Judiciário deve adotar medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2º).

No caso específico analisado pelo mandado de injunção citado, o legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado.

52 _{MI 670, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal}

Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-01 PP-00001.

Tal premissa, adotada pelo STF em seu voto de vanguarda, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional.

Em outras palavras, não se pode aguardar indefinidamente pela atuação do legislador53, sob pena de grave violação constitucional. Rothenburg defende a tese de que, na omissão do Legislativo haveria como sanção a perda de sua competência para o Judiciário que ficaria, assim, em situações extremas, autorizado a criar a lei que o legislador não fez. Tudo isso, sem qualquer malferimento ao princípio da separação dos poderes54.

Por isso é possível pensar legitimidade superveniente emergente da necessidade de garantir a concretização constitucional em face das violações perpetradas por outros agentes/poderes. A adequação dos comportamentos aos imperativos constitucionais realizando as expectativas sociais com atualidade é um índice de legitimidade. A concretização constitucional deve ser aferida em atuação, como legitimidade em exercício55.

Nesse pórtico a legitimidade deve ser medida ou verificada na ação do órgão, vez que na injustificada e desarrazoada omissão não há que se falar em reserva de legitimidade, mas na ilegitimidade pela inação, com a perda parcial de competência para aquele que consiga assegurar direitos e garantias previstos constitucionalmente.

Especificamente, no caso em análise, o art. 173, §1º, da Constituição Federal determinou que lei definisse o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de

53 _{“Paradoxalmente, entretanto, o apego insuperável a uma leitura restritiva do quadro de competências}

inicialmente definido na constituição (tarefa com a qual parece satisfazer-se a doutrina constitucionalista), embora preste inegável respeito ao direito constitucional positivo, não oferece condições para a busca de outra legitimação constitucional. São os contra-sensos do atual momento vivido pelo Direito Constitucional, em que se fixam generosos projetos a cumprir, ainda não se encontraram meios plenamente eficazes para exigir tal cumprimento dos sujeitos constitucionalmente incumbidos mas também não se admite que outros possam ser os legitimados a desempenhar a tarefa de concretização constitucional” (ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca do sujeito: a perda de competência como sanção à inconstitucionalidade por omissão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 22).

54 _{“A declaração de inconstitucionalidade por falta de desempenho ou desempenho insuficiente de competências}

constitucionalmente atribuídas, com a troca de sujeito, representa, talvez, o paradoxo dessa concepção de “Poderes Aproximados”. A “separação” original de poderes é afetada, sim, mas num limite de tolerância suportável pelo sistema constitucional – sistema bastante tolerante em relação à interferência recíproca de poderes”. Id., Ibid., p. 120.

economia, a Lei n° 9478/97, em seu art. 67 disciplinou que os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços seriam precedidos de licitação a ser definido em decreto do Presidente da República.

Por evidente, a Lei n° 9478/97 não é o estatuto das empresas estatais previsto na Constituição. Mas isso não significa, entretanto, que não possa servir para tornar eficaz um dos comandos do dispositivo constitucional: exatamente aquele que, reiterando o já disposto no art. 22, XXVII, da Constituição Federal determina a existência de um regime diferenciado de licitações para estatais56.

As razões para tal conclusão são evidentes. É preferível dar eficácia e efetividade a um dos comandos constantes na Constituição do que a nenhum. A supremacia constitucional exige posturas interpretativas e legislativas que confiram máxima efetividade possível a suas normas, o que milita no sentido de aproveitar a legislação existente. Para além disso, convém lembrar que o art. 67 da Lei n° 9478/97 é dispositivo com eficácia hierárquica de lei ordinária, tal como seria o estatuto jurídico das empresas estatais. É claro que a lei ordinária que contivesse o aludido estatuto, caso deixasse de dispor sobre alguns de seus objetos, não se tornaria, só por isso, inconstitucional57.

3.6 A INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA DECLARAR A