2. AVRUPA BİRLİĞİ’NİN TARİHSEL GELİŞİMİ
2.1. AVRUPA BİRLİĞİ KURUMLARI
2.1.4. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (Court of Justice of the European Union)
Para entender melhor os efeitos da declaração de inconstitucionalidade é imprescindível a análise da teoria da validade da norma. A norma jurídica para pertencer ao ordenamento e produzir efeitos jurídicos válidos passa pela análise de sua compatibilidade e pelo estabelecimento de conseqüências no caso de constatada sua incompatibilidade. É lição básica de direito que o ordenamento precisa de coerência, no sentido compatibilidade.
No Brasil aponta-se, com freqüência, pela adoção da tese da nulidade da norma inconstitucional20, motivo pelo qual, provavelmente, a doutrina majoritária caminhe no sentido da impossibilidade de produção de efeitos e eficácia retroativa da declaração de nulidade.
Mendes21 sugere que a aceitação retumbante dessa doutrina deveu-se, na verdade, a
algumas dificuldades encontradas pelos doutrinadores em virtude do panorama constitucional de meados do século passado, pois, sem dispor de um mecanismo que emprestasse força de lei ou que, quando menos, conferisse caráter vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal para os demais tribunais (a exemplo do stare decisis americano), resignava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidência da nulidade da lei inconstitucional e a obrigação dos órgãos estatais de se absterem de aplicar disposição que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Pretório Excelso.
A declaração de nulidade absoluta da norma servia para que fosse assim possível vincular todos os Tribunais à mesma conseqüência de nulidade e ausência de produção de efeitos jurídicos, ao menos em tese: era a solução mais fácil, entretanto incompatível com a realidade.
20 Para Gilmar Mendes, esse dogma da nulidade já pertence à tradição do Direito brasileiro. MENDES, Gilmar.
Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 288.
Outro fator apontado como relevante na declaração ampla de inconstitucionalidade, reside no déficit de legitimidade apontado por alguns doutrinadores para os Tribunais Jurisdicionais, órgãos não eleitos pelo povo e que podem ir contra o princípio democrático.22 Nesse sentido, a concentração da declaração de nulidade tornava mais difíceis divergências jurisprudenciais na aplicação da norma e na decisão acerca de sua inconstitucionalidade.
Entretanto, talvez diante das sucessivas reformas constitucionais no que diz respeito ao controle de constitucionalidade, chega o momento de repensar a teoria da validade da norma adotada pelo Brasil. Isso porque, desde a entrada em vigor do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, é possível a modulação de efeitos pro futuro em virtude da declaração de inconstitucionalidade.
A tese da anulabilidade, desse modo, é interessante porque atende, em certa medida, ao mundo real (ao plano dos fatos), uma vez que no cotidiano jurídico é possível a existência de normas contraditórias entre si e, ainda, a produção de efeitos jurídicos por ambas as normas, o ordenamento, por vezes, se depara com inconsistências. Não é possível que o direito ignore a realidade.
Sendo assim, haverá normas inconstitucionais que fatalmente produzirão efeitos. Tanto é verdade que a alteração legislativa para modulação de efeitos pro futuro veio para corrigir, na prática, a teoria da norma jurídica nula, que é, em tese (e apenas em tese), proibida de produzir efeitos. De mais a mais, quando advém a declaração de inconstitucionalidade da norma, muitas relações jurídicas já se consolidaram no tempo e tornaram-se estáveis pela presunção de constitucionalidade de que gozam as normas.
Não é incomum, portanto, que a norma inconstitucional produza efeitos e seja base de construção das mais diversas situações e relações jurídicas que se perpetuam no tempo. Há que se ter em mente, por isso mesmo, que existem outros princípios constitucionais que
22 Para maior aprofundamento, ver BINEMBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional Brasileira:
devem ser levados em conta no sopesamento da modulação de efeitos decorrentes de uma tal anulação da norma, especialmente o da segurança jurídica, tão necessário à manutenção do Estado de Direito.
É sempre importante lembrar que os princípios são comandos que apontam para uma finalidade a ser alcançada, mas que admitem concretização em graus. Não serve a lógica do tudo ou nada (aplicável às regras), pois se servem de juízos de ponderação em face do caso concreto23. Tem-se admitido, inclusive, que nada obstante o vício de legalidade seja possível
reconhecer a juridicidade dos efeitos do ato administrativo (ou mesmo a convalidação do ato de origem) por motivos ligados à segurança jurídica e boa-fé objetiva (padrões de conduta esperados) fazendo prevalecer tais garantias sobre o princípio da legalidade estrita24.
É defensável, portanto, a manutenção dos atos passados baseados até mesmo em decretos, ainda que declarada ou constituída sua inconstitucionalidade, pois tal atitude visa a preservar a segurança jurídica das relações até então estabelecidas, bem como a proteção das legítimas expectativas (princípio da proteção da confiança) nutridas em relação às leis e aos atos da Administração Pública, mormente diante de uma inconstitucionalidade nem sempre flagrante.
É possível mesmo manter o decreto ilegal que possua fincas na legislação constitucional, a chamada juridicidade contra legem, defendida por Binembojm25 onde seria possível através de ponderações entre os princípios constitucionais da legalidade e da eficiência, defender hipóteses de juridicidade contra a lei. Regulamentação com fincas na Constituição, mesmo indo de encontro à lei. O Tribunal de Contas da União – TCU já proferiu decisões nas quais constatou a necessidade de, diante do caso concreto, legitimar
23 ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdez. Madrid:
Centro de Estúdios Constitucionales, 1993, p. 86.
24 BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 176. 25 Id., Ibid., p. 86.
determinados contratos celebrados por entidades sujeitas a seu controle por força do princípio da segurança jurídica em sua vertente da economicidade26 e por que não dizer eficiência.
Há, ainda, a argumentação e o apelo a princípios outros, tão importantes quanto o da legalidade e que não podem ser desconsiderados na análise da constitucionalidade de um decreto e de uma lei. A legalidade não é princípio absoluto.
Sendo assim, não é correto imaginar que a inconstitucionalidade de um decreto, quando declarada, produzirá efeitos retroativos em todos os casos. O Supremo Tribunal Federal, na análise do caso em concreto, poderá modular efeitos pro futuro ou mesmo sustentar a juridicidade contra legem, nos casos em que, a despeito da ilegalidade do Decreto, seu fundamento constitucional superar seu déficit de legalidade.
Dentro do estudo da legalidade e ainda na temática da teoria geral das normas, é importante ressaltar que Kelsen definiu o sistema de normas como dinâmico. Isso porque, uma norma deriva de outra hierarquicamente superior por meio de uma autoridade que as criou e não pelo seu conteúdo27. A lei não possui, assim, conteúdo pré-definido.
No mesmo sentido, Vilanova28, ao seguir o critério de pertinência de Kelsen, informa a inexistência de critério material na derivação das normas dentro da teoria dinâmica. Por isso, uma norma não deriva necessariamente de outra pelo conteúdo de significação. Ainda se derivar o conteúdo de outra – lei ordinária que complementa norma constitucional, decreto que complementa lei ordinária – ainda assim, o que faz a norma derivada valer é ter sido construída de acordo com o método ou processo estatuído.
A porção material obtida por inferência tem validade porque a norma foi criada em conformidade com o procedimento fixado pelo sistema e este, em seu todo, de acordo com a norma fundamental respectiva. Relativamente ao conteúdo de significação da norma
26 Id., Ibid., p. 189.
27 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 221.
28 VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p.
subordinada, a norma procedimental é formal: prescreve apenas a forma e não necessariamente o conteúdo mínimo. Eis, em resumo, as conclusões sobre a teoria dinâmica da norma.
Assim, mesmo sendo possível perceber que não se obtém o conteúdo de uma norma por outra norma (característica de um sistema dinâmico pensado por Kelsen), a coordenação dentro de um conjunto requer compatibilidade: compatibilidade lógica, pois o conjunto é sistema de proposições, onde os elementos se interligam por nexos formais. A reunião de proposições dentro de um sistema. As proposições, por serem proposições, não se reúnem segundo relações causais, ou relações normativo-gramaticais, mas consoante relações lógico- formais. A forma de sistema coerente (sem contradições) é, todavia, forma lógica limite, não um fato empírico29.
A teoria dinâmica não está imune às críticas. Em dialética, Clève30 aponta que a
formalização do direito fez com que cada vez menos os juristas se preocupassem com o conteúdo da lei. A lei é forma. Não revela seu conteúdo. Importa o fato de ter sido votada pelo parlamento em processo regular. É paradoxal, portanto, que o processo de democratização pelo qual passou a humanidade nas últimas décadas tenha contribuído para o surgimento de um direito formalizado, destituído, em princípio, de conteúdo.
De tudo que foi visto é possível concluir que o sistema tem normas inconstitucionais que produzem na realidade efeitos e que a forma de construção da norma (seu fundamento de validade) pode vir a ser até mais importante que seu conteúdo. Pelo até aqui exposto, já se pode perceber que a adoção da tese da anulabilidade da norma inconstitucional levaria, por seu turno, a uma solução diversa da que foi comumente adotada na teoria brasileira.
Ora, se a norma precisa ser anulada para perder validade, então é de se esperar que exista um órgão competente para a anulação da norma jurídica inconstitucional que produziu
29 Id., Ibid.
30 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
efeitos, e que esse órgão tenha delimitação expressa dessa competência a fim de garantir a segurança jurídica necessária à vida em sociedade.
Vê-se, nesse tocante, e seguindo a corrente Kelseniana encampada por Vilanova, que a limitação dos órgãos aptos a declarar a inconstitucionalidade, bem como o procedimento para tal finalidade, e, mais, a modulação de efeitos dessa declaração, leva, em última análise, à conclusão de que, no Brasil, adota-se, em verdade, mais a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, e não da absoluta nulidade no direito brasileiro.
Resta investigar se o Poder Judiciário é o órgão certo para o controle e qual a sua legitimidade em virtude da não realização de eleições para seus cargos, como regra geral.
3.3 LEGITIMIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR PARTE DO