3. TÜRKİYE-AVRUPA BİRLİĞİ İLİŞKİLERİ
3.10. HELSİNKİ ZİRVESİ
Por todo o exposto é possível defender a existência de decretos editados com vinculação direta à Constituição e ao direito como um todo (vinculação à ampla juridicidade) e a justificativa prática para esse procedimento (omissão legislativa e necessidades reais do cotidiano da Administração Pública), bem como a possibilidade de controle de constitucionalidade de decretos (sejam eles autônomos ou autorizados). Cabe indagar quais os limites e funções da deslegalização.
Os regulamentos independentes (neles incluídos os autônomos e os autorizados), ao contrário dos de execução, já não recebem das leis determinados conteúdos-disciplinas para regulamentar, antes são eles que estabelecem, originariamente e com amplos poderes de conformação material, o regime e a disciplina de certas relações jurídicas. Todavia, para que assim possa ser, tais regulamentos têm de ser legitimados por uma lei e, portanto, têm de receber de uma lei habilitação para tal. Nesses casos, um ato legislativo terá que dizer quem poderá emiti-los e em que matérias. A partir daí estará definida, por conseguinte, a competência subjetiva para a sua emissão.
Em tese, o Legislativo poderia, antes de autorizar o Executivo a editar ato legislativo (lei delegada), optar pelo simples regulamento (tal como ocorre em outros Países). A doutrina européia aceita os regulamentos delegados compreendidos como aqueles, por força de lei
131 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 3 ed. Vol. I. São Paulo:
especial, incidentes sobre matérias normalmente vedadas à atividade regulamentar. Neste caso, não podem invadir matéria de reserva de lei, notadamente nos campos relativos ao núcleo essencial de tais matérias. E na área deferida ao poder regulamentar, o Legislador encontra-se compelido a fixar as linhas fundamentais da legislação, exatamente porque as autorizações gerais, abstratas, amplas e indefinidas não se conciliam com o moderno Direito Constitucional. Nesse tipo genérico de autorização (delegação abdicatória ou abdicação), resta impraticável o controle, já que é impossível identificar o seu efetivo conteúdo, assim como os casos em que pode ser aplicada132.
Apesar da aplicabilidade de tal entendimento nos Países europeus, Clève entende inaplicável no Brasil referida possibilidade, especialmente em virtude do art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias133.
Em que pese à ponderação formulada, há que se perceber que a Constituição Federal não vedou delegações para o futuro, mas apenas retirou as delegações feitas até aquele momento histórico. O raciocínio não parece suficiente, por si só, para retirar do Executivo a possibilidade de editar regulamentos independentes, mormente porque a disciplina do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) revela seu caráter transitório.
Não obstante, portanto, condicionada pelo direito, a Administração Pública não é mera executora das leis. Pode-se compreender, no mundo cada vez mais complexo, como protagonista de papel mais dilatado, tendo já agora o ordenamento jurídico como limite e não a lei como sentido estrito134.
132 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 304/305.
133 Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a
prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa.
134 FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: O Estado Democrático de Direito no Brasil e sua
Dallari135 defende que o art. 173, §1º da Constituição Federal136 deixa perfeitamente claro que o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou de comercialização de bens e serviços será estabelecido por uma futura lei; mas também está igualmente claro, no inciso III, que estas entidades estão obrigadas a realizar suas licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações, com observância dos princípios da administração pública e não mais das mesmas normas aplicáveis à administração direta e outras entidades da administração indireta. O entendimento de alguns de que a desoneração dessas empresas só se daria após a edição de uma lei só se sustenta, na opinião do autor, caso se atribua ao dispositivo constitucional em análise a qualidade de um nada jurídico, de uma norma total e absolutamente ineficaz.
Por outro lado, e no caso específico do Decreto de licitações da PETROBRAS, é possível perceber que as regras gerais para contratação estão firmadas na própria Constituição Federal que não descuidou na determinação da necessária observância de princípios e também por standards mínimos da Lei n° 8666/93.
Nesse sentido, os parâmetros mínimos de sua criação já estavam presentes na legislação pátria brasileira, pelo que não houve delegação em branco. As diretrizes mínimas a serem seguidas pelo Decreto n° 2745/98 estavam na Lei n° 8666/93, pois, de forma imediata, o parâmetro fixado pela Lei n° 9478/97 foi, sem dúvida, o procedimento licitatório padrão, previsto na Lei n° 8666/93. Nem haveria como ser diferente. Ao utilizar a expressão
135 DALLARI apud BARROSO, Regime jurídico da PETROBRAS, delegação legislativa e poder regulamentar:
validade constitucional do procedimento licitatório simplificado instituído pelo Decreto nº 2.745/98, 2006, p. 8.
136 Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)
procedimento licitatório simplificado137, a Lei n° 9478/97 refere-se ao procedimento licitatório existente no País, que é – até porque não há outro – o previsto na Lei n° 8666/93.
O parâmetro legal, portanto, determinou ao Poder Executivo a simplificação do procedimento padrão. Isso significa, como parece evidente, que o Decreto não haveria de reproduzir o que dispõe a Lei nº 8666/93, sob pena de ser inócuo e não se prestar a sua finalidade. Por outro lado, também não poderia conceber uma estrutura de procedimento licitatório totalmente diversa da hoje existente. E de fato, aqui e alhures o Decreto chega praticamente a reproduzir muitos dispositivos da Lei geral de licitações e contratos administrativos (e.g., itens 2.1, 2.2 e 2.3 do Decreto n° 2745/98, que cuidam das hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação).
Em verdade, o Decreto nº 2745/98 trouxe grande simplificação de procedimento de licitação e permitiu a utilização da modalidade convite independentemente do valor licitado. Entretanto, isso não autoriza desprezar os princípios da Administração Pública constantes no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, que deverão sempre ser obedecidos, pelo que sempre será possível o controle da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência nas licitações dessa sociedade de economia mista.
O próprio Decreto-Lei nº 2300/86, que disciplinava as licitações e contratos da Administração Pública Federal antes da Lei nº 8666/93, em seu art. 86, disciplinou a possibilidade de edição de decretos para regulamentar o procedimento licitatório das sociedades de economia mista138.
Referido texto foi analisado e aprovado pelo então Consultor Geral da República, Sebastião Baptista Affonso, em que se reconheceu a legitimidade do texto normativo,
137 Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de
procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.
138Art. 86. As sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações sob supervisão ministerial e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, até que editem regulamentos próprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos simplificados e observância dos princípios básicos da licitação, ficarão sujeitas às disposições deste decreto-lei.
restando aprovada a afirmativa do consultor, quanto à natural limitação dos regulamentos, a criatividade limita-se aos procedimentos.139
De se verificar, ainda, que a própria Lei nº 8666/93 dispõe de forma semelhante ao afirmar em seu art. 119 a possibilidade de edição de regulamentos próprios para sociedades de economia mista140.
É de se acrescentar que a Emenda Constitucional que explicitou a possibilidade do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado foi anterior à edição do Decreto e posterior à regulamentação da matéria pela Lei n° 9478/97. A nova redação dada ao §1º do art. 173 pela Emenda Constitucional n° 19/98 é de 04 de junho de 1998 e o Decreto de licitações da PETROBRAS n° 2745 é de 24 de agosto de 1998.
Entretanto, a redação anterior do art. 173, §1º da CF141 já deixava clara a sujeição da sociedade de economia mista ao regime próprio das empresas privadas, em época em que a legislação infraconstitucional previa a edição de decretos para regulamentar o estatuto de licitações dessas pessoas jurídicas (art. 86 do Decreto-Lei n° 2300/86 e art. 119 da Lei n° 8666/93).
A alteração levada a efeito pela Emenda Constitucional n° 19/98 veio apenas ratificar e explicitar a imperiosa necessidade de alterar o procedimento licitatório para empresas que vivenciem o setor de concorrência. A referência ao termo lei142 na nova redação não está
139 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 588.
140
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.
Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.
141 § 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade
econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.
142 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
relacionada ao conceito de lei em sentido formal. Aliás, a Constituição está repleta de referências ao termo, sem que se exija a lei formal. Para tanto, basta observar o sentido de lei utilizado exemplificativamente no art. 5º, caput, II, XXXV, XXXVI143, apenas para citar alguns.
Ora, na legislação anterior já havia e na Lei n° 8666/93 permaneceu a orientação de que é possível dispor sobre procedimentos licitatórios para sociedade de economia mista através de regulamentos e que há possibilidade de lei em sentido material (mas não em sentido formal) disciplinar o tema de licitações e contratos para a Administração Pública Indireta. O art. 119 da Lei n° 8666/93 foi inclusive ressaltado pelo Ministro do STF Eros Grau como reforço à tese da legalidade do Decreto n° 2745/98 na questão de ordem em medida cautelar em ação cautelar n 1.193-1/RJ, julgado em 09/05/2006.
No mesmo sentido, França defende a tese de que, segundo o art. 119 da Lei n° 8666/93 a Administração Pública Indireta fica submetida aos princípios fundamentais podendo, no mais, editar regulamentos próprios144.
Noutro pórtico, a não elaboração da lei (mas a deslegalização da matéria) representa a omissão legislativa que não encontra no direito brasileiro meios eficazes de combate. Isso porque os remédios postos à disposição para os casos de omissões do legislador não surtem efeitos práticos, apesar dos recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal sinalizando uma possível evolução na matéria.
Por tudo quanto visto e na falta de meios eficazes para fazer valer a norma constitucional que, preocupada com a manutenção da eficiência econômica das empresas em mercado de concorrência, autorizou um regulamento licitatório simplificado, tudo indica que
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
143 Art. 5°: Todos são iguais perante a lei (...); II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
144 FRANÇA, Maria Adelaide de C. Comentários à lei de licitações e contratos da administração pública. São
a deslegalização foi a única forma de fazer valer a norma constitucional.
Nos dizeres de Rothenburg, a alteração da atribuição constitucional original de competência (quem) justificar-se-ia por interpretação sistemática e teleológica, para preservar a imposição constitucional original de realização (o que). É mais importante, questiona o autor, apenas exemplificativamente, do ponto de vista constitucional, que haja proteção da relação de emprego ‘contra despedida arbitrária ou sem justa causa’ (art. 7º, I, da Constituição Federal), ou que essa proteção somente possa ser veiculada por lei complementar? Entre uma garantia de direito fundamental e uma exigência formal de produção específica do Legislativo, no caso extremo daquela garantia fazer muita falta (por exemplo: grave crise provocada por demissões desnecessárias), de o Legislativo manter-se insuportavelmente omisso e de existir uma alternativa viável o controle de constitucionalidade poderia levar à destituição provisória do Congresso Nacional e à aplicação da norma internacional145.
O mesmo raciocínio utilizado para justificar a troca do Legislativo pelo Judiciário nas ações de inconstitucionalidade por omissão podem e devem ser usados para cobrir a inação do legislador quando da ação do Executivo. Mormente se diante de cenário de descumprimento de normas constitucionais e de violação de direitos fundamentais. No caso das licitações e contratos, o direito fundamental à livre concorrência, à proteção do mercado consumidor e dos empregos e renda gerados no Brasil.
Sabe-se que na economia capitalista, com predomínio do lucro e da mais valia, a manutenção das condições de concorrência é atribuição também do Estado. Há tempos a lei da oferta e da procura tem se mostrado ineficiente para resolver toda a complexidade da vida em sociedade. Mais que isso, imprescindível mostrar eficiência para conseguir manter-se em mercado competitivo e livre de privilégios.
145 ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. São Paulo: Revista
4.7 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIENCIA E A INTERVENÇÃO DO