Mudarabe(بﺮ ﻀﻟا ضرﻻا ﻲ ﻓ): Yol tepmek’ten alınmış bir isimdir. Mudâribin, kazanç elde etmek için diyar diyar dolaşıp yol tepmesinden dolayı bu ortaklığa mudarabe denilmiştir.
308 Mergînânî, el-Hidâye, VII, 101-2. 309 Mergînânî, el-Hidâye, VII, 108-9. 310
Istılahta ise bir taraftan sermaye diğer taraftan bu sermayeyi işletmek ve kâr aralarında ortak
olmak şeklindeki şirkete mudarabe adı verilir.311
Görüldüğü gibi bir tarafın sermaye koyması, diğer tarafın işletmeyi üstlenmesiyle kurulan kâr paylaşımı esasına dayalı ortaklığı ifade eden mudarabe, sermayeden yoksun ve yeterli tecrübeye sahip işletmeci ve bu özelliğe sahip olmayan sermayedarı bir araya getirmek suretiyle enerjiyi sinerjiye dönüştürmektedir. Meşru oluşunun temelinde, Hz. Peygamber’in bu yöndeki takrîrî sünneti, sahabenin uygulamaları diğer yandan insanların ihtiyacı ve maslahat prensibi yatmaktadır. Kaldı ki, İslam öncesi dönemden beri uygulanagelmekteydi. Bu meyanda İbn Hazm (ö.456) bahse konu ortağın meşruiyetinin nasla değil, sahih ve
mücerret icmâ ve insanların örf âdeti ile sağlandığını söylemektedir.312 Şimdi konuyu el-
Hidâye’den takib edeceğiz:
Bir sermayedar, işletmecinin Kûfe halkından biri ile alım-satım yapmasını şart koşarak mudarabe yoluyla başkasına mal verirse, mudârip Kûfe’de Kûfeli olmayan başka birisiyle alış-veriş yaparsa akid geçerli sayılır. Çünkü örfe göre (urfen) sermayedarın maksadı mekânın belirlenmesidir. Yani sermayenin kullanımı Kûfe’de yapıldığı için sermayedarın maksadı gerçekleşmiştir. Yoksa sermayedar kullanımda bulunulacak şahsı belirtmeyi kastetmemiştir. Aynı şekilde sermayedar bir mudâribe, bu parayla sarraflarla (dirhem, gümüş ve dinar, altın bozan) alım-satımda bulunup sarraflık yapmasını şart koşarak para verirse, mudârib başkalarıyla sarraflıkta bulunursa da örfe göre akid sahih olur. Çünkü sermayedarın amacı belli kimseyi sınırlandırmak olmayıp işi belli bir ticâret türüyle (saraflık) sınırlandırmaktır. Bu
nedenle sermayedarın maksadı hasıl olmuş olur.313
1- Mudâribin Yetkileri
Sermayedar sana verdiğim sermaye ile istediğin gibi tasarrufatta bulunabilirsin, peşin, veresiye, zaman, mekân ve firma sınırlaması yapmadan, bahsimizin konusu olan ortaklığı her ne kadar mutlak olarak ifade ediyorsa da bu tüccarların örf ve âdetiyle sınırlandırılmaktadır. Şimdi konuyu Mergınânî’nin el-Hidâye adlı eserinden takip edeceğiz.
Mudârib tıpkı mal sahibi gibi, hem peşin hem de veresiye tasarrufta bulunabilir. Çünkü bunlar tüccarların âdetlerinden olduğu için mutlak akdin kapsamına girmektedir. Ancak mudârib tüccarların arasında âdet olmayan uzun bir vâdeyle malı satamaz. Çünkü
311 Çeker, Orhan, Fıkıh Dersleri, I, 208-209. 312
Şenocak, İhsan, a.g.t., s. 81.
313
mudârib insanlar arasında bilinen örf ve âdete uygun akidlere yetkilidir. Bu nedenledir ki, binmek için bir hayvan satın alabildiği halde, aynı amaçla bir gemi satın alamaz. Ancak tüccarların âdeti olduğu için gemi kiralayabilir. Aynı şekilde mudârib, ister varlıklı ister dar durumunda olsun, havaleyi kabul edip hem de başka birisine havale edebilir. Çünkü bu
tüccarların örf ve âdetindendir.314
2- Mudâribin Nafakası
Mudâribe sermayeden nafakanın verilmesinin gerekli olup olmadığı hususunda İslam hukukçuları farklı görüşler belirtmişlerdir. Fakat çalışmamızı Merğınânî’nin el-Hidâye adlı eseriyle sınırlandırdığımız için bu konuda sadece onun görüşlerini aktaracağız:
Mudârib aynı şehirde çalıştığında onun masrafları sermayeden düşülemez. Ancak ticârî yolculuk yapması hâlinde yiyeceği, içeceği, giyeceği ve bineceği gibi masraflar sermayeden ödenir. Çünkü o kendisini başka işlerden alıkoyup ticaret yapmak için yolculuğa çıkmıştır. Bu yönüyle mudarib’in durumu, hâkimin maaşı veya evlenmeyi kabul etme
sebebiyle nafakayı hak eden zevcenin durumuna benzemektedir.315
Mudâribin sermayeden yapması gereken masraf ise şöyledir: burada zikrettiğimiz masraf günlük sabit ihtiyaçlar olup yiyecek, içecek, giyecek, işçi ücreti, yolculuğunda binek olarak veya ihtiyaçlarını götürmek üzere kullanacağı hayvanın yemi, elbiselerinin yıkanması, Hicaz gibi âdete göre kendisine ihtiyaç duyulduğu yerde yağ ve buna benzer yolculukta genellikle lâzım olan masraflardır. Nafaka miktarı ise tüccarlara uygun görülen, israfa kaçmayacak kadar olmalıdır. Nitekim tüccarlar arasındaki teamülü aşan fazlalığı mudarib öder, çünkü bu konuda izin tüccarların örf ve âdetine göre verilmiştir. Bu bakımdan masraf
mutat miktara göredir.316
I- İÂRE (ARİYET, ÖDÜNÇ)
İâre (روﺎ ﻌﺗ) Teâvur’dan türetilmiş bir isimdir. Sözlükte iki kişinin kendi aralarında ödünç alıp vermesi manalarına gelir. Istılahta ise bir malı, kullanmak ve tekrar iade etmek üzere başkasına ödünç verme şeklinde bir akidtir.
314 Mergînânî, el-Hidâye, VI, 194. 315 Mergînânî, el-Hidâye, VI, 199. 316
Türkçe de ödünç kelimesi iâre (ariyet)’nin tam karşılığıdır. Ariyet aynı zamanda ödünç malın adıdır. Yani iâre veya ariyet, vedia da olduğu gibi hem akdin hem de akid mahallinin adıdır.
İâre malın kendisinin değil menfaatinin karşılıksız olarak verilmesidir. Buna, menfaatin hibesi de denir. Buna göre malın kendisinin satışı bey’, menfaatinin satışı icare, malın kendisinin karşılıksız olarak temliki hibe, menfaatinin karşılıksız olarak temliki iâredir. Dolayısıyla bey’e göre hibe ne ise icareye göre iâre odur. İcare aktinde ücret alınmayacak olursa icare akdi iâre aktine dönüşür. İâre akdine de ücret eklersek akid icare akdine
dönüşmüş olur.317
1- Ödünç Alınan Malın İâdesi
Bir kimse, ödünç aldığı hayvanı sahibinin ahırına geri götürdükten sonra hayvan telef olacak olursa istihsanen mes’uliyetten kurtulmuş olur. Kıyasa göre hayvan, sahibine teslim edilmediği için mes’uliyetten kurtulamaz. İstihsanen bunun caiz oluşu da insanların örf ve âdetine dayanmaktadır. Çünkü insanların âdetine göre o hayvanı sahibinin ahırına bırakılması teslim sayılmaktadır. Tıpkı ev eşyaları gibi, sahibine teslim etse bile sahibi yine onu ahıra bırakacaktır. Ancak arîye alınan mal kıymetli taştan veya altın gibi cinslerden yapılan gerdanlık veya yüzük veya kulaklık ise, bunlar da böyle bir örf ve âdet olmadığı için sahibine
teslim edilmesi gerekmektedir.318
Örf ve âdete dayalı hükümler zamanın ve şartların değişmesiyle değiştiği için bu meseleyi günümüz şartları açısından değerlendirdiğimizde şunu söyleye biliriz: Geçmişte insanlar haberleşme vasıtalarına bugünkü kadar sahip olmadığından ödünç alınan eşyanın eve bırakılması âdeten yeterli idi. Ancak günümüzde haberleşme araçları gelişmiş olduğundan sadece eve (evin içine veya kapısına) bırakılan değerli veya değersiz eşyaların kayıp olması durumunda, ödünç alanın sorumlu olmayacağını söylemek pek mümkündür değildir.
317 Çeker, Orhan, Fıkıh Dersleri, I. 180-181. 318