İslam hukuna göre hüküm verirken örfün dikkate alınıp bir kısım hükümlerin örf ve âdet üzerine kurulmasının tabiî bir sonucu, örf ve âdetin değişmesi ile bu hükümlerin de
değişmesidir. Çünkü “asl”daki değişmenin “fer’de” de değişikliği gerektirmesi
kaçınılamazdır. Nitekim aynı mezhepteki imamların örfteki değişiklikler sebebiyle farklı hükümlere vardıklarını ve sonraki bilginlerin bazı hükümlerde önceki imamların görüşlerine aykırı hükümler verdiklerini görmekteyiz. Bu çeşit ihtilâf hakkında fakihler, “bu, zaman ve devir ihtilâfıdır, delil ve hüccet ihtilâfı değildir” derler. Aşağıda bu çeşit ihtilâfa birkaç örnek göstereceğiz.
İmam Ebû Hanîfe, kısas ve hadlerin dışındaki hususlarda, şahitlerin zâhiri adalet vasfını taşıyor olmaları ile yetinileceği ve ayrıca tezkiye edilmelerine gerek olmadığı görüşünde idi. Çünkü Hz. Peygamber “Müslümanlar birbirlerine (şahitlikte) adalet
sahibidirler”170 buyurmuştu. Bu hüküm, İmam Ebû Hanîfe’nin zamanına uygun düşüyordu;
zira o zaman toplumda dürüstlük hâkim idi. Fakat insanların tutumları değişip yalancılık yaygınlaşınca, öğrencileri Ebû Yûsuf ve Muhammed zâhirî adaletle yetinmenin birçok hakkın kayba uğramasına yol açacağı kanaatine varmışlar ve zamanlarındaki olumsuz değişiklik
onların bütün şahitlerin tezkiye edilmesi gerektiğine hükmetmelerine sebep olmuştur.171
İmam Ebû Hanîfe: Sultanın dışındakilerin zorlaması ile (fıkıhta üzerine hüküm bina edilen) “ikrâh” gerçekleşmez, demiştir. Öğrencileri Ebû Yusuf ve Muhammed ise sultanın dışındakilerinin zorlamasına da ikrâh hükmünü uygulamışlardır. Ebû Hanîfe’nin görüşü kendi zamanının şartlarına, yani güç ve kudretin yalnız sultana ait olduğu vâkıasına dayanmaktadır. Fakat daha sonra, her zâlim, yaptığı tehdidi gerçekleştirebilecek güce sahip hale gelmiş,
İmameyn de bu duruma göre hüküm vermişlerdir.172
169 Hasanova, Samire, a.g.m., s. 214. 170
Zeyla’î, a.g.e., IV, 81.
171
Şa’bân, Zekiyyüddin, Usûlü’l Fıkh, çev. Kâfi Dönmez, İbrahim, Türkye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara, 1996, s. 200; Atar, Fahrettin, a.g.e., s. 132.
172
Hanefî mezhebindeki yerleşik hükme göre, gâsıp (başkasının malını onun rızası olmadan ele geçiren kimse) gaspettiği malda onun değerini artıracak bir işlem yapmışsa, malik iki yoldan birini seçmekte serbesttir: İster gâsıba bu artış kadar ödemede bulunarak malını geri alır, isterse gaspedilen malı gâsıba bırakır ve gâsıp bunu tazmin eder. Böylece hem mal sahibinin hemde gâsıbın hakkı korunmuş oluır. Gâsıbın gasbettiği malda, onun değerini eksiltici bir işlem yapmış olması halinde ise, malikin gâsıptan bu eksilen değeri tazmin
etmesini talep hakkı doğar.173
Bu hükmün uygulanmasında İmam Ebû Hanîfe ile öğrencileri olan İmâmeyn arasında şöyle bir görüş farklılığı doğmuştur: Bir kimse bir elbiseyi gaspedip onu siyaha boyamış ise, Ebû Hanîfe’ye göre bu, malın değerini düşüren bir işlemdir. İmameyne göre ise, bu işlem, meselâ sarıya, kırmızıya boyamış olması halinde olduğu gibi, değeri arttırıcı niteliktedir. Bu görüş farklılığı, esasen örften kaynaklanmaktadır. Çünkü Ebû Hanife’nin zamanında Emevîler siyah renk giyinmekten kaçınırlardı ve bu devirde siyah renk giyinmek hoş karşılanmazdı. Ama İmameynin zamanında ise Abbâsîler özellikle siyah renk giyinmeyi kendilerine sembol edinmişlerdi, bu devirde siyah, rağbet gören bir renkti. Demek oluyor ki, fukahadan her biri
kendi zamanındaki âdeti dikkate alarak hüküm vermektedir.174
Hanefi mezhebi imamları, Kur’an öğretme karşılığında ücret almanın câiz olmadığı hususunda fikir birliği etmişlerdir. Çünkü Kur’an öğretmek, bir tâat ve ibadettir; diğer tâat ve ibadetlerde olduğu gibi bunda da ücret alınamaz demişlerdir. Bu hüküm, o imamların devrine uygun düşmekteydi. Zira o zaman, Kur’an öğreticilerine beytül-mâlden tahsisat ayrılıyordu. Fakat zamanla şartlar değişti, beytülmâlden bu öğreticilere ayrılan tahsisat kesildi. Bunlar, şayet vakitlerini Kur’an öğretme işine hasretseler aç kalacaklar, geçimlerini temin etmeye yönelseler Kur’an öğrenimi yok olup gitecekti. Bu şartlar içinde Kur’an öğretme karşılığında ücret alınmasının câiz görülmemesinin hükmü bu iki kötü sonuçtan birine yol açıyordu. O yüzden sonraki bilginler, kendi zamanları ile önceki imamların zamanındaki şartlar arasındaki değişikliği göz önüne alıp gerek Kur’an öğretimi gerekse imamlık, müezzinlik gibi diğer tâat
karşılığında ücret alınmasına cevaz verdiler.175
Hanefi mezhebindeki yerleşik hükme göre, bir ev satın alınırken evin dışını ve bazı odalarını görmüş olmak, aynı mezhepte alıcıya tanınan “görme muhayyerliği” hakkını
173
Şa’bân, Zekiyyüddin, a.g.e., s. 200.
174 Şa’bân, Zekiyyüddin, a.g.e., s. 201. 175
düşürür. Fakat sonraki bilginler örfteki değişikliğe binaen bu görüşten ayrılıp, bütün odaların görülmüş olmasını, görülmemiş ise “görme muhayyerliği” hakkının düşmeyeceğini hükme bağlamışlardır. Çünkü önceki imamlar devrinde evlerin bütün odaları aynı tarzda yapılıyordu bunlardan bir veya bir kaçını görmek tamamı hakkında fikir edinmeye yeterli idi. Fakat sonraları bir ev içindeki odalar farklı farklı şekillerde inşa edilir oldu. Artık satın evin malın evsâfı hakkında bilgi sahibi olabilmek için bütün odaların görülmesi zaruret haline
gelmiştir.176
Daha önce de açkladığımız gibi, imam Şafii İrak’ı bırakıp Mısır’a geldiğinde İrak’lıların örfünden ayrı olan Mısır’halkının örfüne göre örfe tâbi konularda bazı görüşlerini değiştirmiştir. Sözü, âlimlerin üzerinde birleşen şu kaide ile bitireceğiz. “ örf ve âdetlere dayanan hükümler âdetlerle birlikte değişir, onun butlanıyla hükümler de batıl olur…. esas,
örf ve âdetlere dayanan bütün hukukî hükümlerde geçerlidir”.177