Kitap ve Sünnet’teki düzenlemelerin sınırlı, hayat olaylarının sınırsız olması vakıası
karşısında bu iki kaynakla uyumlu fıkhı çözümler üretmek üzere kendi içinde tutarlı metotlar çerçevesinde ictihad etmenin kaçınılmaz olduğuna dikkat çekmektedir. İslam hukukçuları, sık sık İslam’ın evrenselliğini ve son din olma özelliğini de vurgulayarak hangi dönemde veya coğrafyada olursa olsun toplumun ihtiyaçlarına cevab verebilmek için insanların örf ve
âdetlerine ve sosyal gerçeklikle uyumuna bağlı olduğunu ifade etmişlerdir.178
Açık nassla çatışmaması, sürekli (ıttırâd) ve yaygın (galebe) olması, hukukî tasarruf anında mevcut olması, hukukî tasarrufta örf ve âdete zıt bir durum, fiil veya söz olmaması gibi kayıtlarla hukukun kaynağı olması bakımından örf ve âdetin sınırı, geçerliliği ve uygulama alanı daraltılmıştır. Şöyle diyebiliriz ki, sadece sahih örfün dikkate alınması ve açık nassla çatışmaması şeklinde bir kayıt konulması bir bakıma dinin yenilikçi ve ilâhi yönüne işaret etmektedir. Ayrıca, İslâm hukuku, nassa ve onlarca âyet ve hadisten arştırılarak elde edilen küllî kâidelere ters düşmediği sürece ‘toplumsal tecrübeler’i dikkate almış ve onu fer’i deliller arasınada aktarmıştır.179
176 Şa’bân, Zekiyyüddin, a.g.e., s. 201; Atar, Fahrettin, a.g.e., s. 132. 177
Zeydan, Abdulkerim, İslâm Hukuku’na Giriş, çev. Şafak, Ali, İstanbul 1976, s. 314.
178
Kâfi Dönmez, İbrahim, “Örf”, DİA, XXXIII, 92; Kıyıcı, Selâhattin, a.g.e., s. 138.
179
Hayta, Mustafa, Kur’an’daki Ma’rûf ve Örf Kavramlarının Fıkhî Açıdan Değerlendirilmesi, Çukurova Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel İslam Bilimleri, Adana 2010, s. 98.
Örf ve âdet gerek tedvin sonrası dönemde gerekse tedvin öncesinde hatta vahiy döneminde bile pek çok hükme farklı ölçü ve biçimde kaynaklık etmiş ve fetvaları önemli ölçüde etkilemiştir. Buna karşın, örf ve âdet prensibinin bir kaynak özelliği kazanması uzun zaman almıştır. Bu nedenle usûl eserlerinde bir ıstılah olarak ele alınmamış ve bir kıyas, bir icma gibi İslâm hukukunun kaynakları arasında müstakil bir delil olarak yer alamamış ve İslâm Hukuk metodolojisindeki yeri, önemi ve sınırı tam olarak belirgin hale getirilememiştir. başka bir ifâde ile, örfle amel edilmesi noktasında şart olarak ileri sürülen prensipler, sistematik bir şekilde incelenip hukuku felsefesi açısından tartışılmamıştır. Usûl açısından hal böyleyken, furû eserlerinde örfe tarihi süreç içinde daha çok zaruret, maslahat, ıstıslah ve istihsan prensibi adı altında sık sık atıf yapılmıştır.180
Ayrıca İslam âlimlerinin dini sorumluluk bağlamında aklın kendi başına fiillerin iyilik ve kötülüğünü (hüsün ve kubuh) idrak edip edemeyeceği ve bu idrake sonuç bağlanıp bağlanamayacağı, özellikle yarar düşüncesine (maslahat) dayalı ictihad konusundaki yaklaşımları dikkate alındığında usulcülerce örfün böyle bir konuma getirilmemesi tabiidir. Örfün müstakil bir kaynak sayılması bu yönüyle felsefi temelden yoksun olduğu gibi ictihad metodolojisi bakımından da hakkında nas bulunmadığı kabul edilen bir meselede örf varsa fakihin görevinin bunun naslara açıkça aykırı olmadığını tesbitle sınırlı kalması, kıyas ve benzeri yollarla boşluk doldurma, karşılaşılan yeni durumlar için mevcut hükümlere, teşriin amaçlarına ve ruhuna en uygun çözümü araştırma kapısının büyük ölçüde kapanması, kısaca ictihad faaliyetine ve bu faaliyeti zenginleştiren metotlara sınır getirilmesi sonucunun peşinen
kabullenilmesi anlamına gelirdi.181
Bütün bunları aktardıktan sonra fukahânın örf ve âdet hakkındaki görüşlerinden şu ticeye ulaştık: genel örf’ün (örf’ü amm) muteber oluşu tartışmaya konu olmamakla beraber özel örfün (örf’ü hass) itibârı konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Sıhhat şartları bulunan her örf ve âdetin her yer ve dönemde aynı dercede benimseyip uygulanması mümkün değildir. Bu bakımdan, nassın olmadığı konularda özel örfe itibar edileceği, kendiliğinden ortaya çıkar. Biraz ileride görüleceği gibi Fukahâ özellikle muamelat konularında örf ve âdete baş vurmuş ve ona hüküm vermişlerdir. İnsanların menfaatini sağlayan ve İslam hukukuna muhalif olmayan örf ve âdete itibar etmemek bir bakımdan güçlüğü kabullenmek gibi olur ki bu, insanların tabiatını değiştirmek anlamına taşımaktadır
180
Hayta, Mustafa, a.g.t., s. 99.
181
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
EL-HİDÂYE’DE ÖRFE BAĞLI HÜKÜMLER I. MUÂMELÂT
Hukuki bir sonuca yönelik irade beyanı anlamında muamele kelimesinin çoğulu olan muâmelât fıkhın gelişimine paralel birşekilde farklı manalar yüklenmiştir. Geniş anlamıyla fıkhın ibadetler dışında hukukun tamamını ifade eden bu kavram dar anlamıyla medeni
hukuk, özel hukuk ve iş hukuku manalarında kullanılmıştır.182
Başlangıçta Kur’an ve Sünnet kaynaklı dini bilgilerin ortak adı olan fıkıh, dinin inanç ve ahlak boyutunu müstakil disiplinlere bırakıp sadece amel boyutunu konu edinen bir ilim halini aldığında füru ve usul olmak üzere iki ana çizgide gelişimini sürdürmüştür.Furu ile ilgili birikimin tasnif edilmesi gündeme gelince ibadet hükümlerini öne alan bir sistematik benimsenmiş ve geleneksel hale gelen bu yaklaşım tarzı son dönem fıkıh eserlerine kadar korunmuştur. Ancak füru kitaplar içerisinde ibadet konularının başa alınıp alınmaması dahil konu sıralamasında fıkıh ekolleri arasında, hatta aynı ekol içinde tam birlik sağlanamamıştır. İbadetlere ilişkin bölümlerin başa alınması genellikle dine olan ihtimam gerekçesiyle
açıklanmışsa da diğer konuların sıralanış mantığıyla ilgili izahlar farklılık taşımaktadır.183
Füru kitapları, fıkhı birkaç bölüme ayıran ana başlıklar taşımasa da fıkhî hükümlerle ilgili genel inceleme ve anlatımlarda bunların öncelikle ibadet-muâmelât (adat) şeklinde iki kısımda mütalaa edilmesi gerektiği genel kabul gören bir husustur. Kişinin Allah’a karşı vecibelerini düzenleyen ve özü itibariyle manevi arınmayı hedefleyen ibadetler alanında tahlil ve ictihad faaliyeti muâmelâta nispetle daha sınırlı kalmakla birlikte, tahlile kapalı olan bu alanın tamamı değil taabbüdi şeklinde nitelenen kısmıdır. İbadet kökünden türeyen taabbüdi kelimesi, yaratıcının sırf kendisine bağlılığı sınama amacının baskın olduğu ve insan aklının, içerdiği yararın mahiyetini ve gerçekleşme biçimini bütünüyle anlamaktan aciz bulunduğu dini düzenlemeleri ifade eder. Bu ikili ayırımda kişinin diğer fertlerle ve toplumla ilişkilerini
düzenleyen fıkıh kuralları ise muâmelât bölümünü oluşturur.184
182 Aybakan, Bilal, “Muamelât”, DİA, XXX, 318. 183 Aybakan, Bilal, “Muamelât”, DİA, XXX, 318. 184
Daha sonraları aile hukuku ile ilgili hükümler münâkehât ve müfârakât, yargılama ile ilgili olanları mürâfaât veya muhâsemât, miras hukuku ile ilgili hükümler terikât bahisleri olarak isimlendirilmiştir. XIX. yüzyılda kanunlaştırma hareketlerinden sonra muamelât terimi artık daha çok mâmelek yani mal varlığı ile ilgili hükümleri, başka bir deyimle mâlî muamelâtı ifade eder hâle gelmiştir. Son yüzyılda tercih edilen isimlendirmelere göre ise şahıs, aile ve miras hukuku bir bütün halinde “ahvâl-i şahsiyye”, borçlar hukuku, “ukûd ve iltizâmât”, ceza hukuku “cinâyât”, anayasa hukuku “düstûr veya nizâmü’l-hükm” terimleriyle
ifade edilmeye başlanmıştır.185